Mit Hilfe des Begriffes „Betriebliche Übung“ hat das Bundesarbeitsgericht 1994 arbeitsrechtlich geregelt, unter welchen Umständen der Arbeitnehmer ein Recht auf z. B. Weihnachts- oder Urlaubsgeld hat – auch, wenn es nicht Bestandteil des Arbeitsvertrages ist.  
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Die betriebliche Übung ist ein Begriff, der sich im Arbeitsrecht seit einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes im Jahre 1994 fest etabliert hat. Die offizielle Definition des Bundesarbeitsgerichtes lautet:

„Betriebliche Übung ist die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder Vergünstigung auf Dauer eingeräumt werden.“

Im Folgenden die 6 wichtigsten Aspekte der betrieblichen Übung:

1. Arbeitsvertragliche Klauseln können nicht einseitig geändert werden

In der Regel verfügt jeder Arbeitnehmer über einen schriftlichen Arbeitsvertrag. In diesem Arbeitsvertrag sind alle Rechte und Pflichten von Arbeitgeber und Arbeitnehmer aufgelistet. Arbeitszeit, Arbeitsplatz und Vergütung gehören zu den wichtigen Vereinbarungen im Arbeitsvertrag. Nachträgliche Änderungen dieser Vereinbarungen bedürfen der Zustimmung beider Vertragsparteien.

Weder Arbeitgeber noch Arbeitnehmer dürfen einseitig die Bedingungen des Arbeitsvertrages ändern. Daher kann der Arbeitgeber auch nicht ohne Zustimmung des Arbeitnehmers die Arbeitszeit verlängern oder gar verkürzen. Nachträgliche Änderungen müssen aber nicht schriftlich fixiert werden. Diese zusätzlichen Vereinbarungen können auch mündlich erfolgen.

Daher ist die Verkürzung der Arbeitszeit oder die Versetzung an einen anderen Arbeitsplatz nicht an die Schriftform gebunden. Dennoch werden diese vertraglichen Zusätze aus Beweisgründen heute in der Regel schriftlich festgehalten. So kann jede Vertragspartei im Streitfall ganz leicht den Beweis mit Hilfe des schriftlichen Vertrages führen. Sollten sich Missverständnisse oder Widersprüche zwischen dem Grundvertrag und dem Zusatz ergeben, so kann ein Arbeitsgericht oder ein Mediator den Streit entscheiden.

Es gibt aber Ausnahmen von dieser Regel. Bei der Änderung gesetzlicher Vorgaben, die zwingend sind, werden auch die schriftlichen Arbeitsverträge automatisch angepasst. Im Entgeltfortzahlungsgesetz sind die Ansprüche auf die Lohnfortzahlung festgeschrieben. Von diesen Mindestbedingungen kann kein Vertrag wirksam abweichen. Auch der gesetzliche Urlaub darf in keinem Vertrag unterschritten werden. Doch heute gibt es nur noch wenige alte Arbeitsverträge, in denen Karenzzeiten im Krankheitsfall oder weniger als der gesetzliche Urlaub vereinbart sind.

2. Das Institut der betrieblichen Übung basiert auf Richterrecht

Eine weitere Ausnahme von der zwingenden beiderseitigen Einigung über die Klauseln im Arbeitsvertag ist die betriebliche Übung, die vom Bundesarbeitsgericht im Jahre 1994 bestätigt worden ist. Im Rahmen der betrieblichen Übung geht es um für den Arbeitnehmer günstige Tatbestände, die vom Arbeitgeber freiwillig gezahlt werden.

3. Die betriebliche Übung muss regelmäßig erfolgen

Das bekannteste Beispiel für die betriebliche Übung ist die Zahlung von Weihnachtsgeld. Auch wenn diese nicht arbeitsvertraglich vereinbart ist, darf ein Arbeitgeber freiwillig ein Weihnachtsgeld zahlen. Alle Unternehmer, die ihren Angestellten drei Jahre hintereinander freiwillig ein Weihnachtsgeld zahlen, können schon im vierten Jahr dazu verpflichtet sein, diese Gratifikation zu zahlen. Die Arbeitnehmer dürfen sich auf die weiteren Zahlungen verlassen. Das Weihnachtsgeld ist somit ein fester Bestandteil der arbeitsvertraglichen Verpflichtungen des Arbeitgebers geworden. Er kann sich nicht mehr einseitig von dieser Verpflichtung lösen.

Doch auch im Rahmen der betrieblichen Übungen gibt es für den Arbeitgeber Schutzmechanismen, die ihn vor dieser einseitig geschaffenen Verpflichtung schützen können. Der Arbeitgeber möchte seinen Arbeitnehmern nämlich eine zusätzliche Vergütung nur zukommen lassen, soweit er sich dies auch finanziell leisten kann. Es muss Möglichkeiten geben, diese Arbeitgeber vor einer finanziellen Überforderung zu schützen.

4. Ein Vorbehalt kann betriebliche Übung verhindern

Arbeitgeber, die sich der Problematik der betrieblichen Übung bewusst sind, machen von der Erklärung eines Vorbehaltes Gebrauch. Sie zahlen das freiwillige Weihnachtsgeld immer nur unter Vorbehalt. Dieser Vorbehalt muss den Arbeitnehmern aber deutlich zur Kenntnis gebracht werden. Es gibt besondere Formulierungen, die der Arbeitgeber exakt einhalten muss, damit dieser Vorbehalt auch wirksam ist. Zu diesen Formulierungen und zu den Wegen, auf denen die Arbeitnehmer über den Vorbehalt wirksam unterrichtet werden müssen, gibt es ebenfalls eine weite Bandbreite an Urteilen.

5. Die Schriftform-Klausel kann betriebliche Übung verhindern

Nicht nur der Vorbehalt im Rahmen einer bestimmten betrieblichen Übung, sondern auch der arbeitsvertragliche Ausschluss der betrieblichen Übung im Wege der doppelten Schriftformklausel kann die Entstehung der betrieblichen Übung völlig ausschließen. Das Bundesarbeitsgericht hat sich für diese arbeitsvertragliche Lösung im Jahre 2003 in einem Urteil entschieden. In der Regel lautet eine solche Formulierung: „auch die Änderung dieser Schriftformklausel kann nur in schriftlicher Form erfolgen.“

6. Die umgekehrte betriebliche Übung

Hat der Arbeitgeber einmal eine betriebliche Übung geschaffen, so gibt es eine Möglichkeit, diese wieder abzuschaffen. Dies ist die Umkehrung der betrieblichen Übung. Arbeitgeber verändern in der Regel einseitig die Arbeitsverträge durch eine betriebliche Übung durch Unkenntnis oder auch durch einen falsch formulierten Vorbehalt.

Arbeitgeber, die Weihnachtsgeld aufgrund einer betrieblichen Übung zahlen müssen, können anfangen, dieses Weihnachtsgeld unter Vorbehalt zu zahlen. Wird das Weihnachtsgeld dreimal hintereinander unter einer wirksamen Vorbehaltsklausel gezahlt, so kann das Weihnachtsgeld im vierten Jahr verweigert werden. Dies ist neben der Änderungskündigung der einzige Weg, die einmal fixierte betriebliche Übung einseitig wieder rückgängig zu machen.

Es gibt auch die Möglichkeit, dass der Arbeitgeber drei Jahre lang ohne weitere Bemerkung kein Weihnachtsgeld zahlt – doch in diesem Zeitraum dürfen die Arbeitnehmer der Nichtzahlung nicht widersprechen. Dieser Fall ist in der Praxis kaum denkbar. Nur in ernsten finanziellen Krisenzeiten werden Arbeitnehmer bereit sein, auf den Bestandteil ihres Lohnes freiwillig zu verzichten, um das Unternehmen vor der Insolvenz zu bewahren.

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