Die Berufsfreiheit stellt neben Art. 14 GG das wichtigste Wirtschaftsgrundrecht dar: Sie sichert das Recht, seinen Beruf, seinen Arbeitsplatz und seine Ausbildungsstätte frei zu wählen und auszuüben. Damit gewährt Art. 12 I GG die berufsbezogene Persönlichkeitsentfaltung und die Existenzsicherung des Einzelnen. In grundrechtlichen Klausuren ist die Berufsfreiheit extrem beliebt, so ist in NRW-Examensklausuren bislang Art. 12 I GG das nach Art. 3 GG am zweithäufigsten schwerpunktmäßig vorkommende Grundrecht.
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Bild: “Mafia Guy” von sacks08. Lizenz: CC BY 2.0


1. Schutzbereich der Berufsfreiheit

Art. 12 I GG ist das einheitliche Grundrecht auf Berufsfreiheit. Der Wortlaut scheint zwar Berufswahl und Berufsausübung zu unterscheiden, allerdings lassen sich diese nicht voneinander trennen: Mit der Berufswahl beginnt schon die Berufsausübung und in der Berufsausübung wird die Berufswahl immer wieder neu bestätigt. Die eine Freiheit nützt ohne die andere nichts.

Ein Beruf ist jede auf Erwerb gerichtete Tätigkeit, die auf Dauer angelegt ist und der Schaffung und Erhaltung einer Lebensgrundlage dient.
  1. Auf Erwerb gerichtet: Charakteristisch für den Zweck der Tätigkeit muss sein, dass ein Verdienst erzielt werden soll, so z. B. auch bei Nebenberufen, anders dagegen bei ehrenamtlichen Tätigkeiten.
  2.  Auf Dauer angelegt: Eine Tätigkeit ist nur dann nicht auf Dauer angelegt, wenn sie sich in einem einmaligen Erwerbsakt erschöpft. Sie muss nachhaltig sein. Auf ihre selbstständige oder unselbstständige Ausübung kommt es nicht an.
  3. Der Schaffung und Erhaltung einer Lebensgrundlage dienend: Diese Voraussetzung ist bei Tätigkeiten gegeben, die überhaupt nicht zum Lebensunterhalt beitragen, bspw. Hobbys. Es sind also auch Tätigkeiten geschützt, die weniger rentabel sind, maßgeblich ist nur, dass sie zur Schaffung und Erhaltung einer Lebensgrundlage beitragen.

Fraglich ist jedoch, ob die Tätigkeit erlaubt sein muss, um in den Schutzbereich des Art. 12 I GG zu fallen: Nähme man uneingeschränkt an, der Schutzbereich würde ein Erlaubtsein der Tätigkeit voraussetzen, so könnte der Gesetzgeber durch einfache Vorschriften den Schutzbereich des Art. 12 I beliebig definieren und so eine Aushöhlung des Grundrechts auf Berufsfreiheit betreiben.

Um trotzdem evident schädigende Tätigkeiten vom Schutzbereich der Berufsfreiheit auszuschließen, werden nach der wohl herrschenden Meinung sozial- oder gemeinschädliche Tätigkeiten nicht vom Schutzbereich erfasst, d. h. solche die auf einem fortdauernden Rechtsverstoß basieren. Darunter fallen z. B. „Berufskiller“, Rauschgifthändler, Diebe oder Zuhälter.

Die Gegenauffassung kritisiert das Merkmal der Gemeinschädlichkeit dagegen als zu ungenau und will den Schutzbereich nicht beschränken. Außerdem spreche der Wortlaut nicht für eine Einschränkung des Berufsbegriffs, obwohl das Grundgesetz in systematischer Hinsicht dort, wo es Beschränkungen festlegen wollte, dies im Text der Norm ausdrücklich tat, so etwa in Art. 8 („friedlich und ohne Waffen“).

Gleichsam sei es bei der Meinungsfreiheit nach Art. 5 I 1 GG ebenfalls unzulässig, in den Meinungsbegriff das Erfordernis von Friedlichkeit o. ä. hineinzuinterpretieren. Stattdessen soll die Schädlichkeit der Tätigkeit gegebenenfalls im Rahmen der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung behandelt werden.

Personell schützt Art. 12 alle Deutschen i.S.d. Art. 116 I GG. Auf inländische juristische Personen des Privatrechts ist die Berufsfreiheit nach Art. 19 III GG anwendbar.

2. Eingriff in die Berufsfreiheit

Klassische Eingriffe sind etwa Vorschriften über Ladenschlusszeiten. Daneben kommen auch mittelbare Eingriffe in Betracht. Solche setzen voraus, dass die Maßnahme eine subjektiv oder objektiv berufsregelnde Tendenz aufweist.

Eine subjektiv berufsregelnde Tendenz liegt vor, wenn der Staat zielgerichtet eine berufliche Betätigung beeinträchtigt oder unterbindet (final). Solche Maßnahmen sind etwa das Erfordernis einer bestanden Prüfung als Voraussetzung für die Aufnahme eines Berufs (Staatsexamen für den Rechtsanwalt).

Demgegenüber spricht man von einer objektiv berufsregelnden Tendenz, wenn die staatliche Maßnahme bei berufsneutraler Ziesetzung unmittelbare oder gewichtige mittelbare Auswirkungen auf den Beruf hat. Um eine Ausuferung zu vermeiden, muss die Norm dabei schwerpunktmäßig Tätigkeiten betreffen, die typischerweise beruflich ausgeübt werden.

Im Prüfungsaufbau könnte man bereits hier die Eingriffsarten der Drei-Stufen-Theorie darstellen und die vorliegende Art benennen, genauso ist es aber auch möglich, die gesamte Drei-Stufen-Theorie nur in der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung zu prüfen.

Die Eingriffsarten gliedern sich in drei Stufen :

  1. Berufsausübungsregelung: Eingriffe dieser Art betreffen nur die Ausübung, nicht aber die Aufnahme der Tätigkeit.
  2. Subjektive Zulassungsbeschränkungen: Hier wird die Berufsausübung von persönlichen Eigenschaften abhängig gemacht (erworbene Abschlüsse., insb. auch das Alter).
  3. Objektive Zulassungsbeschränkung: Diese Eingriffsart knüpft an Umstände an, auf welche die Person keinen Einfluss hat (z. B. die Mindestkörpergröße für Polizisten).

Die 1. Stufe regelt dabei das „wie“ der Berufsausübung (Berufsausübungsregelung). Die 2. und 3. Stufe legen dagegen fest, „ob“ jemand den Beruf überhaupt ausüben darf (Berufswahlregelung).

III. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung

Gemäß Art. 12 I 2 GG kann die Berufsfreiheit durch Gesetze oder aufgrund eines Gesetzes eingeschränkt werden. Damit kommen als Schranken sowohl formelle Gesetze als auch Rechtsverordnungen (etwa Satzungen) in Betracht, da Rechtsverordnungen gem. Art. 80 I 1 GG „aufgrund eines Gesetzes“ ergehen.

Neben dem Gesetzesvorbehalt nach Art. 12 I 2 GG kann die Berufsfreiheit auch durch verfassungsimmanente Schranken begrenzt werden, z. B. durch Art. 140 GG i.V.m. Art. 139 WRV hinsichtlich des Schutzes der Sonntagsruhe oder Grundrechte Dritter.

Wenn die Eingriffsart im Rahmen der Eingriffsprüfung noch nicht feststellt wurde, muss sie nun unmittelbar vor der Verhältnismäßigkeitsprüfung bestimmt werden. Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung ist dann in den Ausführungen zu der Erforderlichkeit und der Angemessenheit die Drei-Stufen-Theorie darzustellen.

Innerhalb der Drei-Stufen-Theorie werden unterschiedliche Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit für die jeweiligen Eingriffsarten gestellt, je nach Stufe werden dabei die Voraussetzungen für die Rechtfertigung des Eingriffs in die Berufsfreiheit strenger:

Je intensiver der Eingriff, desto höher die Anforderungen an den Zweck.

  1. Berufsausübungsregelungen sind zulässig, wenn sie auf vernünftigen Erwägungen des Gemeinwohls beruhen und sie den Berufstätigen nicht übermäßig und unzumutbar belasten, sich somit als zweckmäßig erweisen.
  2. Subjektive Zulassungsbeschränkungen sind zulässig, wenn sie zum Schutz wichtiger Gemeinschaftsgüter erforderlich sind. Dies ist dann nicht der Fall, wenn das gesetzgeberische Ziel auch mit weniger belastende Mitteln erreicht werden könnte.
  3. Objektive Zulassungsbeschränkungen sind zulässig, wenn sie zum Schutz eines überragend wichtigen Gemeinschaftsguts vor schweren Nachteilen zwingend erforderlich sind.

Die Verhältnismäßigkeitsprüfung folgt dann grundsätzlich dem bekannten Schema, allerdings mit besonderer Beachtung der Drei-Stufen-Theorie innerhalb der Erforderlichkeit und Angemessenheit:

1. Legitimer Zweck

Ein Zweck ist legitim und darf vom Staat verfolgt werden, wenn er auf ein der Allgemeinheit dienendes Wohl gerichtet ist oder sonstigen Gütern von Verfassungsrang zugute kommt.

2. Geeignetheit

Eine Maßnahme ist geeignet, wenn mit ihrer Hilfe das angestrebte Ziel voraussichtlich erreicht oder zumindest gefördert werden kann.

3. Erforderlichkeit

Der Eingriff auf einer bestimmten Stufe ist nur dann erforderlich, wenn das damit verfolgte Ziel nicht mit einem Eingriff auf einer niedrigeren Stufe gleichermaßen effektiv erreicht werden kann, z. B. die Berufsausübungsregel statt der subjektiven Berufswahlregel.

4. Angemessenheit (Verhältnismäßigkeit i.e.S.)

  1. Eingriffe auf der 1. Stufe sind zulässig, wenn vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls diese Regelung stützen können. (in der Regel über eine normale Prüfung).
  2. Eingriffe auf der 2. Stufe sind angemessen, wenn sie zum Schutz wichtiger Gemeinschaftsgüter erfolgen.
  3. Eingriffe auf der 3. Stufe sind angemessen, wenn sie zum Schutz eines überragend wichtigen Gemeinschaftsguts zwingend erforderlich sind.


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2 Gedanken zu „Pflichtwissen fürs Examen: Die Berufsfreiheit, Art. 12 I GG

  • Elsa

    Hallo,
    unter verfassungsrechtlicher Rechtfertigung schreiben Sie, dass Rechtsverordnungen gem. Art. 18 I 1 GG „aufgrund eines Gesetzes“ ergehen. Ist es nicht so, dass Rechtsverordnungen aufgrund Art. 80 I 1 GG ergehen? Art. 18 GG regelt doch nur die Verwirkung von Grundrechten!

    1. Desiree Linsmeier

      Hallo Elsa.

      Vielen Dank für den Hinweis. Sie haben natürlich Recht.
      Ich habe den Beitrag entsprechend korrigiert.

      Viele Grüße,
      Désirée Linsmeier