§ 28 StGB: Das Verhältnis von Mord (§ 211 StGB) und Totschlag (§ 212 StGB)

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I. Dogmatik

1. Rechtsprechung

Die Rechtsprechung sieht Mord (§ 211 StGB) und Totschlag (§ 212 StGB) als voneinander unabhängige, selbstständige Tatbestände. Konsequenz ist, dass die Mordmerkmale in § 211 StGB die Strafbarkeit des Täters iSv § 28 I StGB begründen.

In der Klausur bedeutet das, dass die Strafbarkeit wegen § 211 und § 212 in zwei unterschiedlichen Prüfungen zu thematisieren ist.

Konsequenz für den Teilnehmer:

Wenn der Täter ein tatbezogenes Mordmerkmal der zweiten Gruppe erfüllt, genügt für die Teilnahme die Kenntnis des Mordmerkmals. Verwirklicht der Täter ein Mordmerkmal der 1. oder 3. Gruppe, dann gilt § 28 I StGB: Bei Kenntnis des Teilnehmers vom Mordmerkmal des Täters nimmt er an § 211 StGB teil, jedoch wird seine Strafe gem. § 28 I bzw. § 49 I StGB gemildert, wenn dieses Mordmerkmal bei ihm selbst nicht vorliegt.

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2. Literatur

Die herrschende Lehre sieht im Mord den Qualifikationstatbestand zum Totschlag. Deshalb schärfen die Mordmerkmale die Strafe des Täters, sodass die herrschende Lehre im Gegensatz zur Rechtsprechung § 28 II StGB anwendet.

Konsequenz für den Teilnehmer:

Wenn der Täter ein tatbezogenes Mordmerkmal der zweiten Gruppe erfüllt, genügt auch hier für die Teilnahme die Kenntnis des Mordmerkmals. Verwirklicht der Täter ein Mordmerkmal der 1. oder 3. Gruppe, dann gilt nun (nach hL) § 28 II StGB: Das Mordmerkmal muss beim Teilnehmer selbst vorliegen, die bloße Kenntnis genügt nicht!

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3. Stellungnahme

Für die Rechtsprechung spricht zunächst die Gesetzessystematik: § 211 steht vor § 212 StGB, eine Qualifikation steht jedoch nie vor seinem Grundtatbestand. Außerdem legt der Wortlaut diese Ansicht nahe – § 211: „Mörder ist, wer…“; § 212 „Wer tötet, ohne Mörder zu sein…“ – Mörder und Totschläger seien also zwei völlig verschiedene Tätertypen (Lehre vom Tätertypus).

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In der Klausur sollte sich jedoch der Literaturmeinung angeschlossen werden: § 211 steht vor § 212 StGB, weil es die Straftat mit der absolut höchsten Strafe (lebenslang) ist, die Stellung im Gesetz ist also bewusst vom Gesetzgeber für diesen Fall verändert worden. Die wichtigsten Argumente der Literatur sind demnach dir folgenden:

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Die Lehre vom Tätertypus ist empirisch überhaupt nicht gesichert und völlig veraltet; der unterschiedliche Wortlaut soll den Richter nur darauf hinweisen, die unterschiedlichen Täterpersönlichkeiten zu berücksichtigen. Gegen Auffassung der Rechtsprechung spricht:

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Das wichtigste Argument gegen die Auffassung der Rechtsprechung zeigt ein Strukturvergleich der Tatbestände: § 242 und § 249 StGB sind unzweifelhaft zwei selbstständige Tatbestände. § 249 StGB kommt durch eine Addition von § 242 und § 240 StGB zustande: § 242 StGB schützt die Rechtsgüter Eigentum und Gewahrsam, § 240 StGB schützt die Willensfreiheit, beide vereinen sich im § 249 StGB.

§ 244 StGB ist dagegen unstreitig ein Qualifikationstatbestand zu § 242 StGB. Bei § 244 I Nr. 1a StGB führt der Täter während des Diebstahls eine Waffe bei sich. § 244 StGB ist somit eine Addition aus § 242 StGB und dem Beisichführen einer Waffe. Anstelle eines zweiten Rechtsgut wie beim selbstständigen Tatbestand § 249 StGB kommt bei der Qualifikation § 244 StGB nur ein zusätzliches unrechtserhöhendes Merkmal hinzu.

Die Rechtsprechung wendet gegen die Literatur ein:

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Nach Ansicht der Rechtsprechung sind §§ 211 und 212 StGB (und § 216 StGB) jeweils selbstständige Tatbestände – sie schützen jedoch alle nur ein und dasselbe Rechtsgut, der Unterschied zwischen den Tatbeständen besteht im zusätzlichen unrechtserhöhenden Mordmerkmal: Dies entspricht genau der Gesetzesstruktur von Grund- und Qualifikationstatbeständen. Der BGH widerspricht durch seine Auffassung jedoch genau dieser Struktur.

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4. Einordnung der Mordmerkmale

Innerhalb der Literatur ist jedoch umstritten, ob es sich bei den Mordmerkmalen um Tatbestands- oder spezielle Schuldmerkmale handelt. Die h. M. sieht in den Mordmerkmalen der 1. und 3. Gruppe Merkmale des subjektiven Tatbestands, wodurch § 28 II StGB zur Anwendung kommt. Eine andere Auffassung sieht in diesen Mordmerkmalen spezielle Schuldmerkmale. Hiernach gilt dann für die Teilnahme nicht § 28 II StGB sondern § 29 StGB.

Konsequenz: Jeder Teilnehmer wird nach seiner eigenen Schuld (und unabhängig von der Schuld des anderen!) bestraft, das Mordmerkmal muss also auch nach dieser Ansicht beim Teilnehmer selbst vorliegen.

Dieser Streit ist im Ergebnis nicht entscheidungserheblich, da beide Ansichten zum gleichen Resultat kommen – er sollte aber kurz erwähnt werden. Der Teilnehmer nimmt gem. § 28 II bzw. § 29 StGB immer nur an der Tat Teil, die er als Täter selbst begangen hat bzw. begangen hätte.

II. Fallkonstellationen

1. Haupttäter verwirklicht ein Mordmerkmal, Teilnehmer hat keine Kenntnis vom Mordmerkmal und verwirklicht selbst auch keines.

Fall: H hatte seinem Freund T aus Gefälligkeit eine Pistole besorgt. T tötet damit aus Habgier seinen Erbonkel O, wobei H kein Mordmerkmal in seiner Person verwirklicht und auch vom Mordmerkmal des T keine Kenntnis hat.

a) Rechtsprechung

Theoretisch müsste die Rechtsprechung zu dem Ergebnis kommen, dass eine Beihilfe zum Mord wegen Unkenntnis vom Mordmerkmal nicht vorliegt und ein Totschlag ebenfalls nicht vorliegen kann, obwohl der Teilnehmer Kenntnis von der Tötung hatte, denn nach (theoretischer) Ansicht der Rechtsprechung wird bei Begehung des Mordes kein Totschlag verwirklicht (denn es sind ja zwei selbstständige Tatbestände). Übrig bliebe eine versuchte Beihilfe, die jedoch (anders als die versuchte Anstiftung gem. § 30 I StGB) nicht strafbar ist. Der Teilnehmer bliebe also unbestraft.

Damit es nicht zu diesem Ergebnis kommt, bejaht die Rechtsprechung in diesen Fällen trotzdem eine Strafbarkeit gem. §§ 212, 27 StGB, denn auch wenn Mord und Totschlag selbstständige Tatbestände seien, wäre der Totschlag bei jedem Mord auch immer mitverwirklicht. Die Rechtsprechung ist hier also, um zu „gerechten“ Ergebnissen zu kommen, dogmatisch inkonsequent.

b) Literatur

Bei Anwendung der Ansicht der Literatur macht sich H nicht eines Mordes, sondern nur eines Totschlags gem. §§ 212, 27 StGB strafbar, da das strafschärfende Mordmerkmal entgegen § 28 II StGB bei ihm nicht in eigener Person vorliegt. Da Mord die Qualifikation zum Totschlag ist, ist dogmatisch auch immer der Totschlag als Grundtatbestand erfüllt – die Literatur kommt also bei konsequenter Vorgehensweise zu einem gerechten Ergebnis.

2. Der Haupttäter begeht einen Mord, der Teilnehmer hat Kenntnis von dessen Mordmerkmal, weist aber in eigener Person keines auf.

Fall: H hatte seinem Freund T aus Gefälligkeit eine Pistole besorgt. T tötet damit aus Habgier seinen Erbonkel O, wobei H Kenntnis von der Habgier des T hatte.

a) Rechtsprechung

Der Täter hat das Opfer aus Habgier getötet. H hatte Kenntnis von den Umständen, die das Motiv des Täters als „besonders verwerflich“ erscheinen lassen. Deshalb ist er gem. § 211, 27  StGB wegen Beihilfe zum Mord strafbar. Weil der Teilnehmer selbst jedoch nicht aus niedrigen Beweggründen gehandelt hat, wird seine Strafe gem. § 49 I StGB gemildert.

b) Literatur

Das Mordmerkmal des niedrigen Beweggrundes wirkt strafschärfend, demnach kann gem. § 28 II bzw. § 29 StGB nur derjenige Teilnehmer wegen Mordes bestraft werden, der ein Mordmerkmal auch in eigener Person aufweist. Da dies beim Teilnehmer nicht der Fall ist, ist H gem. §§ 212, 27 StGB nur Teilnehmer am Totschlag.

3. Der Haupttäter tötet ohne Mörder zu sein, der Teilnehmer erfüllt jedoch in eigener Person ein Mordmerkmal.

Fall: H stiftet seinen Freund T aus Habgier dazu an, den Erbonkel O, zu töten, weil H seinen Onkel beerben will. T tötet O, weil er H noch einen Gefallen schuldig ist.

a) Rechtsprechung

Die Rechtsprechung wendet auf die Mordmerkmale § 28 I StGB an, vgl. oben. Jedoch liegt beim Täter T gar kein Mordmerkmal vor, er wird nur wegen § 212 StGB bestraft. Da H nur Teilnehmer zur Haupttat ist, kann er nur wegen Anstiftung zum Totschlag gem. § 212, 26 StGB bestraft werden, jedoch schärft die Rechtsprechung ggf. die Strafe des Teilnehmers durch die Annahme eines Todschlags in einem besonders schweren Fall gem. § 212 II StGB.

b) Literatur

Die Literatur wendet § 28 II StGB an. Durch diesen § 28 II StGB kann hier die Akzessorität durchbrochen werden: Dies bedeutet, dass der habgierige Anstifter zum Mord anstiften kann, obwohl der Haupttäter nur einen Totschlag begeht. Deshalb ist nach Ansicht der Literatur, da H ein Mordmerkmal verwirklicht, dieser wegen einer Anstiftung zum Mord gem. § 211, 26 StGB strafbar.

4. Haupttäter und Teilnehmer weisen jeweils verschiedene Mordmerkmale auf, zusätzlich kennt der Teilnehmer das andere Mordmerkmal des Haupttäters (gekreuzte Mordmerkmale)

Fall: Haupttäter T tötet das Opfer O aus Mordlust, wozu ihn H, der von der Mordlust des T weiß, aus Habgier angestiftet hatte.

a) Rechtsprechung

T hat einen Mord gem. § 211 StGB begangen. H hatte Kenntnis davon, dass T aus Mordlust tötet. Dass bei H ein eigenes Mordmerkmal vorliegt ist nicht relevant, da § 28 II StGB nach Ansicht der Rechtsprechung nicht zum Tragen kommt. Deshalb ist H Teilnehmer zum Mord des T gem. § 211, 26 StGB; die Strafe müsste jedoch wegen Anwendung des § 28 I gem. § 49 I StGB gemildert werden.

Bei der Bestrafung des H gerät die Rechtsprechung erneut in Schwierigkeiten. H wusste, dass T aus Mordlust töten würde. Die Regeln der Akzessorietät können jetzt nur noch durch die Anwendung des § 28 II StGB durchbrochen werden, doch setzt § 28 II StGB voraus, dass das dem Teilnehmer fehlende Merkmal der Mordlust die Strafe des Haupttäters schärft.

Vom Standpunkt der Rechtsprechung wirken die Mordmerkmale jedoch strafbegründend. H nimmt daher nach den Regeln der Akzessorietät an der Tat teil, die der Haupttäter T begangen hat, also am Mord. Trotz vorliegen der Voraussetzungen verneint die Rechtsprechung in diesem Fall jedoch eine Strafmilderung, weil der Teilnehmer ja selbst auch ein Mordmerkmal verwirklicht und eine Milderung demnach unbillig wäre.

b) Literatur

Weil die Mordlust ein täterbezogenes Mordmerkmal ist, wird § 28 II StGB angewendet, H kann das Mordmerkmal der Mordlust also nur zugerechnet werden, wenn er selbst auch aus Mordlust anstiftete. Weil er dies nicht tat, kommt es nicht zu einer Strafbarkeit wegen Anstiftung zum Mord (aus Mordlust). Jedoch wird T durch § 28 II StGB sein eigenes täterbezogenes Mordmerkmal (Habgier) zugerechnet, weshalb er doch gem. § 211, 26 StGB bestraft werden kann. § 28 II StGB wird hier also doppelt angewandt.

III. Vorgehen bei den tatbezogenen Mordmerkmalen

Im Bezug auf die tatbezogenen Mordmerkmale (Merkmale der 2. Gruppe) gilt es zu beachten, dass auf diese § 28 StGB in keiner Form angewendet werden kann.

Der Streit zwischen Rechtsprechung und Literatur im Hinblick auf § 28 StGB stellt sich also nur bei den Mordmerkmalen der 1. und 3. Gruppe.

Bei den Mordmerkmalen der 2. Gruppe gilt es lediglich festzustellen, ob der Teilnehmer Kenntnis von diesem hatte. Wenn ja, ist er wegen Teilnahme am Mord strafbar. Wenn nicht, ist er nur wegen Teilnahme am Totschlag zu bestrafen.

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