Tatbestandsausschließendes Einverständnis und rechtfertigende Einwilligung

A. Die Vorfrage: Einverständnis oder Einwilligung?

Nach herrschender Meinung schließt das Einverständnis den Tatbestand aus, wohingegen eine Einwilligung die Tat erst rechtfertigt. Demnach ist das Vorliegen eines Einverständnisses im Rahmen des objektiven Tatbestands zu prüfen, wohingegen die Einwilligung erst auf der Ebene der Rechtswidrigkeit relevant wird.

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Teilweise wird auch die Ansicht vertreten, dass die Einwilligung bereits den Tatbestand ausschließe. Hiergegen spricht allerdings schon der Wortlaut des § 228 StGB. Danach handelt derjenige rechtswidrig, der eine Körperverletzung mit Einwilligung der betroffenen Person vornimmt, wenn die Tat trotz der Einwilligung gegen die guten Sitten verstößt. Demnach ist der Ansicht nicht zu folgen.

Das tatbestandsausschließende Einverständnis kann außerdem nur bei Delikten angenommen werden, die ein Vorgehen gegen oder ohne den Willen des Opfers erfordern, also bereits ein solches als Tatbestandsmerkmal aufweisen. Dies kann sich aus dem Wortlaut oder aber aus der Art des jeweiligen Delikts ergeben. Anderenfalls ist nur eine rechtfertigende Einwilligung möglich.

B. Das tatbestandsausschließende Einverständnis

Die Voraussetzungen des tatbestandsausschließenden Einverständnisses hängen im Einzelnen von denen des jeweiligen Tatbestands ab. Die folgenden Punkte können Ihnen jedoch als Orientierung dienen:

I. Vorgehen gegen oder ohne den Willen des Opfers

Es muss ein Delikt in Frage stehen, das ein Vorgehen gegen oder ohne den Willen des Opfers erfordert. Dies ist beispielsweise bei der Freiheitsberaubung (§ 239 StGB), der Nötigung (§ 240 StGB), dem Diebstahl (§ 242 Abs. 1 StGB) und dem Hausfriedensbruch („Eindringen“, § 123 StGB) der Fall.

II. Zeitpunkt und Unerheblichkeit der Kundgabe des Einverständnisses

Das Einverständnis muss nicht ausdrücklich erklärt werden. Dennoch muss es bei Tatbeginn vorgelegen haben.

III. Natürliche Willensfähigkeit des Betroffenen und Unerheblichkeit von Willensmängeln

Das Einverständnis ist tatsächlicher Art. Deshalb ist nur die natürliche Willensfähigkeit des Betroffenen relevant. Es muss freiwillig zustande gekommen sein. Unerheblich ist dabei grundsätzlich, ob es aufgrund von Willensmängeln des Zustimmenden erteilt wurde. Nur wenn ein listiges Verhalten zur Erfüllung eines Tatbestands führt, hat das durch Täuschung erlangte Einverständnis keine tatbestandsausschließende Wirkung. Dies ist etwa im Rahmen des § 237 Abs. 2 StGB der Fall.
Sofern der Täter fälschlicherweise von einem tatbestandsausschließenden Einverständnis ausgeht, dieses aber in Wirklichkeit nicht vorliegt, unterliegt er einem Tatbestandsirrtum nach § 16 Abs. 1, S. 1 StGB. In diesem Fall kann er nur aufgrund einer fahrlässigen Tat bestraft werden. Ist dagegen das Einverständnis des Opfers gegeben, weiß der Täter aber hiervon nichts, kommt eine Strafbarkeit wegen untauglichen Versuchs in Betracht.

Bei den folgenden examensrelevanten Delikten kommt ein tatbestandausschließendes Einverständnis in Betracht:

C. Die rechtfertigende Einwilligung

Hinsichtlich der Einwilligung kann man zunächst festhalten, dass sie nicht im Gesetz geregelt ist. §§ 216 und 228 StGB befassen sich zwar mit der Thematik, es werden aber nur die Grenzen der Einwilligung aufgezeigt.

In der Prüfung empfiehlt sich die Anwendung dieses Schemas:

I. Disponibilität des betroffenen Rechtsguts

Der Einwilligende muss über das betroffene Rechtsgut verfügen können. Dies ist bei Rechtsgütern der Allgemeinheit nicht der Fall. Als Beispiel kann für ein Rechtsgut der Allgemeinheit die Sicherheit des Straßenverkehrs genannt werden. Die Disponibilität ist außerdem durch § 216 StGB und § 228 StGB eingeschränkt. § 216 StGB behandelt die Tötung auf Verlangen und bestimmt, dass diese nicht straffrei ist. § 228 StGB legt fest, dass eine Körperverletzung nicht einwilligungsfähig ist, wenn sie gegen die guten Sitten verstößt.

II. Dispositionsbefugnis des Einwilligenden

Darüber hinaus muss der Einwilligende selbst auch verfügungsbefugt hinsichtlich des Rechtsguts sein. Dies ist der Fall, wenn er selbst der Inhaber oder ein Stellvertreter des Rechtsgutinhabers ist. Eine Stellvertretereigenschaft kann dabei zum Beispiel die Eltern betreffen.

III. Einwilligungsfähigkeit

Nach herrschender Meinung ist derjenige einwilligungsfähig, der aufgrund seiner geistigen und sittlichen Reife die Tragweite und Bedeutung des Eingriffs erkennen und sachgerecht beurteilen kann, wobei dies anhand des individuellen Einzelfalls zu entscheiden ist. Feste Altersgrenzen verbieten sich dagegen. Ist der Betroffene nicht einwilligungsfähig, kommt es stattdessen auf die Einwilligung des gesetzlichen Vertreters an, wobei dies im Falle existenzieller Entscheidungen, wie etwa bei der Organspende, ausgeschlossen sein soll .

IV. Einwilligungserklärung

Hinzukommend muss die Einwilligung auch ausdrücklich oder konkludent vor der Tat erklärt werden. Vor allem muss sie auch während der Tat noch bestehen. Eine nachträgliche Genehmigung hat demgegenüber keine Bedeutung. Außerdem muss sie nach herrschender Ansicht nicht an den Täter gerichtet oder ihm zugegangen sein .

V. Keine beachtlichen Willensmängel

Ferner dürfen der Einwilligung keine beachtlichen Willensmängel anhaften. Nach herrschender Meinung sind bloße Motivirrtümer unbeachtlich. Die Einwilligung ist aber unwirksam, wenn sie durch „Täuschung, Drohung oder Gewalt“ erlangt wurde. Dieser Punkt wird häufig bei ärztlichen Heileingriffen relevant. Damit der Patient wirksam in diese einwilligen kann, muss der Arzt ihn vorher ordnungsgemäß aufgeklärt haben.

VI. Subjektives Rechtfertigungselement: Handeln des Täters in Kenntnis der Einwilligung

Schließlich muss der Täter auch in Kenntnis der Einwilligung agieren. Damit wird auch im Rahmen der Einwilligung ein subjektives Rechtfertigungselement verlangt. Umstritten ist die Strafbarkeit des Täters, wenn er in Unkenntnis der erklärten Einwilligung handelt. Nach einer Ansicht komme in diesem Fall nur eine Vollendungsstrafbarkeit in Betracht. Die andere Ansicht möchte hingegen die Versuchsregeln analog anwenden. Gegen die erste Ansicht spricht dabei, dass durch die wirksam erklärte Einwilligung das Erfolgsunrecht entfällt. Demnach ist eine Bestrafung wegen Versuchs angemessen.

Geht der Täter dagegen irrtümlich von einer nicht vorhandenen Einwilligung aus, liegt ein Erlaubnistatbestandsirrtum vor. Nach der rechtsfolgenverweisenden eingeschränkten Schuldtheorie entfällt hierdurch sein Vorsatz nach § 16 Abs. 1 StGB analog. Demnach kommt allenfalls eine Strafbarkeit wegen Fahrlässigkeit in Betracht.

Tipp: Der Erlaubnistatbestandsirrtum ist einer der schwierigsten Irrtümer des Strafrechts, zur ausführlichen Erklärung lies hier!

Quellen

• Beckert, Sandra Maria: Einwilligung und Einverständnis, JA 2013, 507 ff.
• Rönnau, Thomas: Grundwissen – Strafrecht: Einwilligung und Einverständnis, JuS 2007, 18 ff.
• Wessels/Beulke/Satzger, StrafR AT, 44. Aufl.
• Rönnau, JuS 2007, 18 (19).
• Schwartz, Die hypothetische Einwilligung im Strafrecht, S. 169.