Im dritten Teil der Probleme beim Diebstahl werden verlorene und vergessene Gegenstände sowie die Probleme um ein tatbestandsausschließendes Einverständnis näher erläutert. Ferner wird noch auf weitere relevante Probleme im Rahmen der Wegnahme eingegangen. 
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Bild: “Key to the heart? No only to the office…” von Matthias Ripp. Lizenz: CC BY  2.0


Problem der verlorenen und vergessenen Gegenstände

1. Problemschwerpunkt: Sache befindet sich außerhalb eines Herrschaftsbereiches

Sofern sich der Gegenstand außerhalb eines Herrschaftsbereiches befindet (z.B. der Regenschirm bleibt auf der Parkbank liegen), muss man zwischen verlorenen und vergessenen Gegenständen differenzieren.

Sofern der Gegenstand verloren wurde und der ursprüngliche Gewahrsamsinhaber nicht weiß, wo sich dieser befindet, endet an dieser Stelle der ursprüngliche Gewahrsam und mithin wird der Gegenstand gewahrsamslos.

Anders beurteilt sich die Lage jedoch bei vergessenen Gegenständen, bei denen der Gewahrsaminhaber sich bewusst ist, wo er die Sache vergessen hat. Hier wirkt der ursprüngliche Gewahrsam weiter fort – zumindest sofern der Gegenstand ohne äußere Hindernisse zurückerlangt werden kann (vgl. Schönke/ Schröder-Eser, § 242, Rn. 28).

2. Problemschwerpunkt: Sache befindet sich innerhalb eines fremden Herrschaftsbereiches

Sofern sich der Gegenstand innerhalb eines fremden Herrschaftsbereiches befindet (z.B. im Kino oder Cafe), spielt es keine Rolle, ob die Sache vergessen wurde oder verloren ging, da in diesen Fällen ein neuer, fremder Gewahrsam im neuen Herrschaftsbereich entsteht, der als sog. Hilfsgewahrsam bezeichnet werden kann (vgl. LK-Ruß, § 242, Rn. 20).

Problem des tatbestandausschließenden Einverständnisses

Fraglich erscheint des Weiteren, wann und inwieweit von einer Wegnahme im Sinne des § 242 StGB gesprochen werden kann, sofern ein tatbestandausschließendes Einverständnis vorliegt. Bei einem tatbestandausschließenden Einverständnis erfolgt die Aufhebung fremden Gewahrsams ja gerade nicht gegen oder ohne den Willen des Berechtigten.

Zunächst ist also abzuklären, ob überhaupt die Voraussetzungen eines tatbestandausschließenden Einverständnisses erfüllt sind. Diese folgen grundsätzlich anderen Regeln als die einer rechtfertigenden Einwilligung (vgl. Schönke/ Schröder-Lenckner, Vorm. §§ 32 ff., Rn. 31 f.).

Vorliegen muss im Rahmen eines tatbestandausschließenden Einverständnisses bei der Wegnahme ein natürlicher Wille des Einwilligenden, seinen Gewahrsam aufgeben zu wollen.

Des Weiteren muss sich der Einwilligende der völligen Gewahrsamspreisgabe bewusst sein, so dass ein reines Dulden der Entziehung der Sache nicht ausreichend ist (vgl. Schönke/ Schröder-Lenckner, Vorm. §§ 32 ff., Rn. 31 f.).

Zudem muss das tatbestandausschließende Einverständnis freiwillig zustande gekommen sein.

1. Problemschwerpunkt: Die Diebesfalle

Bei der sog. Diebesfalle wird ein zuvor präparierter Geldschein als „Lockruf“ an den Täter ausgelegt, um diesen dann des Diebstahles zu überführen.

In Fällen dieser Art liegt jedoch aufgrund des tatbestandausschließenden Einverständnisses bereits schon tatbestandlich keine Wegnahme vor.

2. Problemschwerpunkt: Vorgetäuschte Beschlagnahme

Im Fall der sog. vorgetäuschten Beschlagnahme erfolgt die Beschlagnahme durch einen angeblichen Amtsträger. Hierin ist jedoch nur die Duldung der Sachentziehung durch den Berechtigten zu erblicken, welche aber eine Wegnahme nicht ausschließt (vgl. Schöne/ Schröder-Eser, § 242, Rn. 35).

Problem der Begründung neuen Gewahrsams bei Beobachtung der Wegnahme

Fraglich erscheint, ob auch bei Beobachtung der Wegnahme (z.B. durch einen Kaufhausdetektiv oder auch durch den Eigentümer selbst) eine Begründung neuen Gewahrsams möglich ist. Grundsätzlich ist dies möglich, da der Diebstahl kein heimliches Vorgehen verlangt (vgl. BGH, StV 1985, 323).

Zudem muss zur Begründung neuen Gewahrsams die Beute des Täters nicht zwingend aus dem bisherigen Herrschaftsbereich fortgeschafft werden (vgl. BGH. NStZ 1988, 270).

Umstritten ist jedoch, wie es sich bei dem Verbergen kleiner Gegenstände unter der Kleidung des Täters verhält, sofern dieser dabei beobachtet wird.

Beispiel: Die gelangweilte Lehramtsstudentin L steckt in der beliebten Drogeriekette D den neuesten Damenduft unter ihre Jeansjacke, wird hierbei aber von dem Ladendetektiv S beobachtet und noch vor Verlassen der Kassenzone gestellt.

Kernfrage muss und kann hier nur sein, ob die L bereits durch das Verbergen in ihrer Jeansjacke neuen Gewahrsam begründet hat. Dies ist in der Klausur streitig zu stellen.

Gemäß einer Ansicht (vgl. Schönke/ Schröder-Eser, § 242, Rn. 40) verlangt eine Gewahrsamsneubegründung die Apprehension der Sache (d.h. ihr Ergreifen und Festhalten) sowie die konkrete Möglichkeit der Ablation (also des Fortschaffens der Beute).

Danach läge im obigen Fall noch keine Begründung neuen Gewahrsams vor, da die L infolge der Beobachtung der Wegnahme bereits vor Verlassen der fremden Herrschaftssphäre gestellt wurde.

Hiernach ist die Wegnahme mit dem Einstecken der Beute nicht zwingend vollendet, so dass hier lediglich an einen Diebstahlsversuch zu denken wäre.

Denn, der Tatbestand des § 242 StGB erfordert zwar kein heimliches Vorgehen, doch kann man sagen, dass die körperliche Tabuzone eines Menschen den tatsächlichen Verhältnissen widerspricht. Der auf frischer Tat betroffene Dieb wird grundsätzlich bei Stellung durch einen Detektiv o.ä. zur Herausgabe der Beute bereit sein. Somit verlangt eine vollendete Wegnahme auch deren konkrete Sicherung der Herrschaftsgewalt.

Mag man einer anderen Auffassung folgen (vgl. OLG Frankfurt, MDR 1993, 67), so soll bereits mit dem Einstecken kleinerer Gegenstände in eine Tasche (oder wie hier Jacke) unabhängig von einer Beobachtung der Wegnahme der Sache eine intensive Herrschaftsmacht des Täters über die Sache begründet werden.Danach wäre die Wegnahme bereits mit dem Einstecken der Sache vollendet.

Als Argument für diese Ansicht lässt sich anführen, dass der Diebstahl kein heimliches Vorgehen verlangt und kaum eine intensivere Herrschaftsmacht denkbar ist, als die der eigenen körperlichen Tabuzone.

Somit kann die Wegnahme hier unabhängig von der Dauer des neuen Gewahrsams oder einer Sicherungsmöglichkeit vollendet sein.

Grundsätzlich vermag die zuletzt genannte Ansicht mehr zu überzeugen. Zu beachten ist dennoch wie bei grundsätzlich allen Fragen im Rahmen des Gewahrsams, dass immer auf die Verkehrsanschauung abzustellen ist. Somit ist trotz allem immer eine Einzelfallentscheidung geboten.

Problem des sog. „Containerns“

Der letzte Problemschwerpunkt soll sich mit dem immer häufiger vorkommenden Phänomen des sog. „Containerns“ auseinandersetzen.

Unter „Containern“ versteht man, dass nicht verkaufte Lebensmittel der Supermärkte in einem Container auf dem Marktgelände entsorgt werden. Zumeist sind diese Container auch noch abgeschlossen, so dass hier zusätzlich an die Strafzumessungsregel des § 243 StGB zu denken wäre.

Sofern nun – meist des Nachts – ein Täter über den Zaun des Marktgeländes steigt (§ 123 StGB soll hier mal außen vor bleiben) und die weggeworfenen Lebensmittel sich nimmt, hat er dann eine fremde bewegliche Sache weggenommen oder liegt eine Dereliktion von Seiten des Marktinhabers vor?

Da die weggeworfenen Lebensmittel im Container des Marktes liegen und nur zur Entsorgung durch das jeweilige Entsorgungsunternehmen bestimmt sind, liegt gerade kein Fall einer Dereliktion vor. Vielmehr stehen die Lebensmittel weiter im Gewahrsam des Marktinhabers, so dass bei einer Wegnahme ein Gewahrsamsbruch vorläge und mithin § 242 StGB erfüllt wäre.

Achtung: Etwas anderes gilt lediglich dann, wenn die Lebensmittel offen zur Mitnahme auf die Straße gestellt werden. Dann läge bei einer Mitnahme gerade kein Gewahrsamsbruch vor.

Problem der Sperrmüll- und Altkleiderfälle

Eine ähnliche Situation wie unter Punkt D. findet sich auch bei den sog. Sperrmüll- und Altkleiderfällen, bei denen jemand Gegenstände für den Sperrmüll herausstellt bzw. Kleidung für eine Altkleidersammelorganisation wie die Caritas oder das Rote Kreuz.

Hier ist zu differenzieren:

Im Rahmen einer Altkleidersammlung sind die Sachen, zumeist sogar noch in speziellen Tüten, gezielt für die jeweilige Organisation bestimmt. Mithin liegt keine Dereliktion an den Altkleidern von Seiten der Eigentümer vor.

Bei einer Wegnahme von Kleidungsstücken aus einer solchen Organisationstüte wäre eine Wegnahme mit Gewahrsamsbruch zu bejahen. Der bisherige Gewahrsamsinhaber hat den Gewahrsam an den Kleidungsstücken nicht aufgegeben, sondern nur gelockert, bis die Sammelorganisation diese abholt.

Demgegenüber stellt sich die Situation anders bei für den Sperrmüll bestimmten Gegenständen dar. Hier ist in der Regel – wobei auch hier immer wieder der konkrete Einzelfall ausschlaggebend ist – von einer Dereliktion der Gegenstände auszugehen. Immerhin stellen die ursprünglichen Gewahrsamsinhaber diese gerade auf die Straße, um sie loszuwerden.



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