Von der fehlerhaften Gesellschaft, die unter gewissen Mängeln existiert, ist die Scheingesellschaft zu unterscheiden. Haben die Beteiligten keinen oder einen Gesellschaftsvertrag nur zum Schein geschlossen, liegt im Grundsatz ein nichtiges und nach § 117 BGB unwirksames Geschäft vor. Wird die Gesellschaft dennoch im Rechtsverkehr aktiv, treffen sie die Regeln der
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Rechtsscheinhaftung.

Nach dieser muss derjenige, der öffentliche Erklärungen im Rechtsverkehr abgibt, gutgläubige Dritte an diesen Erklärungen festhalten lassen. Der Rechtsscheintatbestand kann ein objektiver Vertrauenstatbestand unterschiedlichster Art sein und ausdrücklich oder konkludent geweckt werden. Es gelten im Einzelnen folgende von der Anscheins- und Duldungsvollmacht bekannte, jedoch modifizierte Voraussetzungen:

Rechtsschein des Bestehens einer GbR/OHG/KG

a) Auftreten von Gesellschaftern unter der Firma einer KG (BGHZ 61, 59)

b) Rechtsscheintatbestand bei der GbR: „Scheinsozietät“ (BGH NJW 2008, 2330)

Arbeiten mehrere Rechtsanwälte von gemeinsamen Geschäftsräumen aus, aber alle auf eigene Rechnung, sind sie nicht Gesellschafter der GbR sondern selbstständige Freiberufler. Sie müssen sich aber wie ein Gesellschafter behandeln lassen, wenn sie nach außen hin, durch gemeinsame Briefbögen, Stempel usw., den Anschein einer Sozietät erwecken und dadurch gegenüber dem Rechtsverkehr den Anschein erzeugen, dass der einzeln handelnde Rechtsanwalt sie sämtlich vertritt.

c) Beispiel aus dem Handelsrecht: „Schein-OHG“

Im Handelsrecht ist anerkannt, dass der gute Glaube über die Rechtsscheintatbestände der §§ 5, 15 HGB hinausgeht. Rechtsscheintatbestände können hierbei ebenso die Verwendung von Briefbögen darstellen, die den Anschein erwecken, es handele sich um einen kaufmännisch eingerichteten Geschäftsbetrieb und mithin eine OHG oder wenn ein Angestellter des Kaufmanns mit p.p.a. signiert, was für Prokurist steht und im nicht-kaufmännischen Bereich nicht vorkommt.

Nicht ausreichend für einen Rechtsschein ist dagegen, wenn der Vertreter nur telefonisch oder mündlich und ohne auf den Rechtsfirmenzusatz (etwa OHG) aufmerksam zu machen oder allgemein „für den Betrieb kauft“.

Zurechenbarkeit

Zurechenbar ist der Rechtsschein demjenigen, der ihn durch Tun oder pflichtwidriges Unterlassen gesetzt hat.

Handelt ein Mitarbeiter der Scheingesellschaft, muss neben dem Schein der bestehenden Gesellschaft auch der Schein gesetzt worden sein, der Mitarbeiter habe Vertretungsmacht für die Gesellschaft. Diesen Mitarbeiter muss der Prinzipal pflichtwidrig veranlasst haben. Es kommt Anscheins- oder Duldungsvollmacht in Frage. Kommt man zu dem Schluss es handelt sich um eine Schein-OHG, so sind hinsichtlich des Vertretungsumfangs des Vertreters die entsprechend weiten Möglichkeiten i.S.v. Scheinhandlungsvollmacht und -prokura gem. §§ 48 I ff., 54 HGB zu beachten.

Schutzbedürftigkeit des Dritten

Der Dritte muss gutgläubig sein, d.h. im Vertrauen auf eine tatsächlich bestehende Gesellschaft seine Willenserklärung abgegeben haben. Dies fehlt bei Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis. Letzteres ist jedoch umstritten.

Kausalität des Rechtsscheins

Der Dritte muss bei seinem geschäftlichen Handeln den Rechtsschein kennen und sein Handeln im konkreten Vertrauen darauf gestützt haben, d.h. der Rechtsschein muss zumindest zum Handlungszeitpunkt noch Bestand haben und der Dritte muss Kenntnis von Tatsachen haben, aus denen sich der Rechtsschein ergibt.

Rechtsfolgen

Nun tritt als Rechtsfolge die Gleichstellung von Rechtsschein und Wirklichkeit ein. Der Rechtsschein wirkt nur zu Lasten seines Verursachers. Scheingesellschafter sind zwar gem. § 128 S. 1 HGB verpflichtet – Gesellschaftsrecht, insbes. im Innenverhältnis, also Liquidationsrecht etc., findet aber wegen inexistenter Gesellschaft keine Anwendung.

Der alte Spruch: „Wer als Kaufmann auftritt, gilt als Kaufmann“ gilt daher nur eingeschränkt. Der Dritte darf den entlarvten Rechtsscheinkaufmann (die OHG) als Nichtkaufmann behandeln. Der Rechtsscheinkaufmann darf hingegen nicht auf Anwendung von kaufmännischen Recht bestehen.

Übungsfall

Fezer, Klausurenkurs im Handelsrecht, Ein Fallbuch (in 4. Auflage: Fall 15,  S. 171 ff.)

Quellen

Bartels: Die Scheingesellschaft als „Teilnehmerin“ am Rechtsverkehr, in: ZRP 2013 (Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht) 2013, 482 ff.

Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, 33. Auflage, 2008.

Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch, Band II, § 105 – 160, 2004.



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