Diebstahl und Betrug sind zwei der am häufigsten in Klausuren vorkommenden Delikte. Die Abgrenzung von Diebstahl und Betrug ist dementsprechend ein absoluter Prüfungsklassiker und muss vom Studenten absolut sicher beherrscht werden. Dabei gibt es vier Konstellationen denen der Student in Klausuren begegnen kann:
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Bild: “Diebstahl” von Dirk Schaefer. Lizenz: CC BY 2.0


Die Grundproblematik

Es gibt bestimmte Fallgruppen, bei denen auf den ersten Blick nicht klar ist, ob es sich um einen Diebstahl (§ 242) oder um einen Betrug (§ 263) handelt. Beide Tatbestände schließen sich jedoch gegenseitig aus und haben völlig verschiedene Strukturmerkmale:

Maßgebliches Tatbestandsmerkmal des Diebstahls ist die Wegnahme, also der Bruch gegen bzw. ohne Willen und Begründung neuen, nicht notwendig tätereigenen Gewahrsams. Essentiell für die Abgrenzung ist, dass die Wegnahme gegen oder ohne den Willen des Opfers stattfindet.

Der Diebstahl ist also ein Fremdschädigungsdelikt.

Der Betrug setzt dagegen als ungeschriebenes Tatbestandesmerkmal eine Vermögensverfügung voraus, welche das kausale Bindeglied zwischen Irrtum und Vermögensschaden darstellt. Durch diese Vermögensverfügung kommen drei wichtige Aspekte des Betruges zum Ausdruck:

  1. Der Betrug ist ein Selbstschädigungsdelikt, bei dem der Täter ein Opfer dazu bewegt, sich unbewusst durch eine Verfügung einen Vermögensnachteil zuzufügen.
  2. Der Betrug ist auch ein Vermögensverschiebungsdelikt, bei dem das Opfer durch seine Verfügung einen Vermögensbestandteil des eigenen Vermögens in das Vermögen des Täters überführt.
  3. Diebstahl und Betrug schließen sich gegenseitig aus. Es kann sich immer nur entweder um Diebstahl oder um Betrug handeln, wenn der Täter durch Täuschung das Vermögen des Opfers schädigt, denn die Wegnahme (gegen bzw. ohne Willen) und die Vermögensverfügung (mit Willen) schließen sich aus.

Daraus folgt, dass das maßgebliches Abgrenzungskriterium die innere Willensrichtung des Opfers sein muss!

1. Fallgruppe: Beschlagnahmefälle

Unfreiwilligkeit/Freiwilligkeit

Opfer O zahlt in einem Geschäft mit einem 200€ Schein und erhält drei 50€ Scheine zurück. Täter T hatte O dabei die ganze Zeit beobachtet und gibt sich jetzt gegenüber O mit gefälschten Dokumenten als Detektiv aus. Er behauptet, dass das Geschäft verdächtigt werde, Falschgeld in Umlauf zu bringen, deshalb will er die Geldscheine untersuchen. O gibt sie dem T, welcher die Scheine nachdem er sie überprüft hat als Falschgeld beschlagnahmt. 

Das wesentliche Kriterium für die Abgrenzung von Diebstahl / Betrug in Beschlagnahmefällen ist die Frewilligkeit bzw. Unfreiwilligkeit und damit die innere Willensrichtung des Opfers, und nicht das äußere Erscheinungsbild eines Wegnehmens oder Weggebens. Gibt das Opfer also aufgrund einer Täuschung die Sache heraus, kann es sich trotzdem um eine Wegnahme handeln; im Umkehrschluss kann auch wenn der Täter die Sache selbst an sich nimmt eine Vermögensverfügung durch Dulden vorliegen.

In Beschlagnahmefällen sieht das Opfer wegen der Täuschung und durch den darauf basierenden Irrtum keine Handlungsmöglichkeiten, es ist der staatlichen Gewalt ausgeliefert. Hinsichtlich der inneren Willensrichtung befindet sich das Opfer deshalb zumeist in einer Zwangslage, welche eine freie Willensentscheidung nicht zulässt. Das Opfer sieht in dieser Situation keine Handlungsmöglichkeiten. Deshalb liegt bei Unfreiwilligkeit Diebstahl, bei Freiwilligkeit Betrug vor.

Hier hat O zwar das Geld herausgegeben. Trotzdem liegt eine Wegnahme vor, denn T hat O als Werkzeug gegen sich selbst eingesetzt. Opfer O sieht keine Möglichkeit, sich gegen die Entziehung des Gewahrsams zu wehren.

2. Fallgruppe: Trickdiebstahl/Betrug

Unmittelbarkeit

Juwelier J reicht dem Täter T täuschungsbedingt einen teuren Ring, damit dieser ihn näher betrachten kann. J erlaubt T sogar, sich den Ring außerhalb des Geschäfts bei Tageslicht anzuschauen. Als T außerhalb des Ladens ist, rennt er mit dem Ring davon.

Beim Trickdiebstahl lockert der Getäuschte irrtumsbedingt freiwillig seinen Gewahrsam und erleichtert dem Täter die anschließende Wegnahme, so dass es bereits durch die Gewahrsamslockerung zu einer konkreten Vermögensgefährdung kommt.

Die bloße Verbesserung der Diebstahlschancen stellt jedoch noch keinen Betrug dar, denn § 263 setzt voraus, dass die Vermögensverfügung unmittelbar zu einer Vermögensminderung führen muss – das Opfer hat aber noch (wenn auch nur gelockerten) Gewahrsam und wollte diesen nie übertragen. Für die Annahme eines Betruges muss das irrtumsbedingte Verhalten jedoch ohne weitere deliktische Zwischenschritte des Täters zu einer Minderung des Vermögens geführt haben.

Die Unmittelbarkeit fehlt, wenn es durch Täuschung und Irrtum bedingt zur Aushändigung einer Sache ohne vollständigen Gewahrsamswechsel kommt und die noch weiter fortbestehende Gewahrsamsposition durch ein weiteres Handeln des Täters beseitigt werden muss.

Die Gewahrsamslockerung nutzt der Täter anschließend durch eine zweite Handlung aus, die den Gewahrsam bricht. Genau durch diese notwendige Zweiaktigkeit des Geschehens scheidet eine unmittelbare Vermögensverfügung durch die erste Handlung notwendig aus.

Im Fall ist das Übergeben des Rings an T noch keine unmittelbar vermögensmindernde Vermögensverfügung des J, sondern lediglich eine Gewahrsamslockerung. Erst der zweite Akt, das Wegrennen, führte zu einer unmittelbaren Vermögensminderung, jedoch gegen den Willen des J. Somit liegt eine Wegnahme und damit ein Trickdiebstahl iSv § 242 vor. 

3. Fallgruppe Diebstahl in mittelbarer Täterschaft / Dreiecksbetrug

Opfer O hat seine Jacke zu Hause vergessen. Als der Täter T davon erfährt, geht er zum Haus des O und versichert der Haushälterin, dass er von O geschickt worden ist um dessen Jacke abzuholen. Die Haushälterin ist gutbläubig und holt ihm den Mantel.

Um dem Selbstschädigungscharakter des Betruges Rechnung zu tragen, bedient man sich, um ihn von der Fremdschädigung des Diebstahls abzugrenzen, verschiedener Kriterien bei deren Erfüllung die Handlung des Verfügenden dem Geschädigten wie ein eigenes Verhalten zurechenbar ist. Zu unterscheiden sind jedoch zunächst drei Konstellationen:

1) Nimmt der Getäuschte erst wegen der Täuschung eine Beziehung zur Sache auf, dann liegt ein Diebstahl in mittelbarer Täterschaft gem. §§ 242, 25 I Alt. 2 vor, bei welchem der Getäuschte als Werkzeug tätig wird.

2) Hatte der Getäuschte schon vor der Täuschung alleinigen Gewahrsam, den er täuschungsbedingt auf den Täter überträgt, dann scheitert ein Diebstahl am Einverständnis des Gewahrsamsinhabers. Der Täter hat dann einen Betrug begangen.

3) Problematisch ist nur die dritte Konstellation: Der Getäuschte hat entweder Mitgewahrsam oder war Gewahrsamshüter bzw. –gehilfe:

Befugnis bzw. Ermächtigungstheorie

Hiernach ist entscheidend, ob der getäuschte Dritte zu einer derartigen Gewahrsamsübertragung grundsätzlich befugt war. War er ermächtigt und glaubte er auch, im Rahmen seiner Ermächtigung zu handeln, scheitert eine Wegnahme am tatbestandsausschließendem Einverständis, wohingegen eine Vermögensverfügung im Sinne des § 263 bejaht werden kann.

Eine rechtliche Befugnis besteht, wenn der Getäuschte aus Vertrag, Gesetz, behördlichen Auftrag oder zumindest sillschweigend ermächtigt ist (oder wenn eine Duldungs- bzw. Anscheinsvollmacht vorliegt). Beispielhaft sind der gesetzliche Vertreter, der Bevollmächtigte oder der Insolvenzverwalter.

Faktische Nähetheorie

Nach dieser Ansicht genügt für eine zurechenbare Vermögensverfügung zwar nicht schon, dass der getäuscht Verfügende aus einem beliebigen Grund zum Zeitpunkt der Tat im Stande ist, über die Sache zu verfügen, jedoch ist bereits ausreichend, dass er in gewisser tatsächlicher Nähe zum Verfügungsobjekt steht und faktisch auf die Sache zugreifen kann, etwa als Mitgewahrsamsinhaber.

Lagertheorie

Der herrschenden Meinung nach ist die rechtliche Befugnis zu eng. Deshalb genügen nach dieser Auffassung auch tatsächliche Näheverhältnisse zum konkreten Vermögensgegenstand – der Verfügende muss im „Lager“ des Geschädigten, und damit näher an ihm (innerhalb seines Vermögenskreises) stehen, also der Täter.

Diese Situation muss aber schon vor Ausführung der Vermögensverschiebung bestehen und sich als eine Obhutsbeziehung bzw. Hüterstellung zum konkreten Vermögensgegenstand definieren. Der getäuscht Verfügende innerhalb der tatsächlichen Nähebeziehung wird dann als Repräsentant des Geschädigten tätig. Eine solche Obhutsbeziehung ergibt sich bei Angestellten, Hauspersonal, Verkäufern, Mitgewahrsamsinhaber und Gewahrsamshüter bzw. –gehilfen.

Die Lagertheorie hat also insgesamt zwei Voraussetzungen:

  • Objektiv muss der getäuscht Verfügende schon vor der Täuschung in einem konkreten Näheverhältnis zum Vermögen des Opfers gestanden haben (im „Lager“ des Geschädigten)
  • Subjektiv muss der Verfügende geglaubt haben, im Interesse des Geschädigten zu handeln. Er darf also keine Kenntnis davon gehabt haben, dass er durch die Verfügung dem Geschädigten einen Schaden zufügt.

Stellungnahme

Für die Befugnistheorie spricht, dass nach klaren zivilrechtlichen Regeln entschieden werden kann, ob die von einem Dritten getroffene Verfügung zugerechnet werden kann.

Für die faktische Nähetheorie spricht, dass sie verlangt, dass der Verfügende näher an der Sache dran ist als der Täter. Dies entspricht mehr einer Selbstschädigung im Sinne eines Betrugs als einer Fremdschädigung im Sinne des Diebstahls.

Gegen die Befugnistheorie lässt sich jedoch einwenden, dass die strikte Orientierung am Zivilrecht der Befugnistheorie nicht zu dem rein wirtschaftlichen Verfügungsbegriff des Betruges passt. Außerdem führt sie zu Strafbarkeitslücken in Fällen, bei denen mangels Verfügungsbefugnis des getäuscht „Verfügenden“ § 263 ausscheidet und der Diebstahl an einer fehlenden Zueignungsabsicht scheitert. Die faktische Nähetheorie macht die Abgrenzung zum Diebstahl in mittelbarer Täterschaft zu schwammig, da dort das Werkzeug ebenfalls faktisch auf die Sache zugreifen müssen kann.

Vorzugswürdig erscheint deshalb die Lagertheorie: Nur wenn der Verfügende als Repräsentant des Geschädigten erscheint, wird man dem Selbstschädigungscharakter des Betruges gerecht.

In der Herausgabe der Haushälterin ist also ein Handeln im Sinne einer Vermögensverfügung gem. § 263 zu sehen. Das Verhalten der H kann dem O als eigenes V erhalten zugerechnet werden.

4. Fallgruppe: Kassenfälle

Verfügungsbewusstsein

Der Täter T hat ein Playstation-Spiel in dem Einkaufswagen unter einem Werbeprospekt versteckt und darüber einen Kasten Bier gestellt. An der Kasse stellt er eine Bierflasche auf das Band. Die Kassiererin berechnet nur das Bier, während sie das Playstation-Spiel nicht bemerkte.

Bei den Kassenfällen steckt der Täter eine Ware in die Verpackung einer anderen Ware oder versteckt sie im Einkaufswagen. Die Kassiererin scannt nur die für sie erkennbaren Waren ein und gestattet dem Täter, die Kasse zu passieren. Für die Unterscheidung, ob ein Sachbetrug oder Diebstahl vorliegt, stellt die heute herrschende Meinung auf das Merkmal des Verfügungsbewusstseins ab.

Früher nahm ein Teil der Rechtsprechung eine Vermögensverfügung mit der Begründung an, dass die Kassiererin dem Täter erlaube, den Kassenbereich samt Einkaufswagen zu verlassen. Dies sollte eine Genehmigung sein, sich des ganzen Inhalts des Einkaufswagens zu bemächtigen. Das Ganze wurde dann als bewusste Vermögensverfügung angesehen, denn sie erteilt die Erlaubnis ja (konkludent) bewusst, sie befindet sich nur in einem Irrtum über die tatsächlichen Verhältnisse.

Heute bejaht der BGH wie auch die Literatur in solchen Fällen einen Diebstahl. Entscheidend ist, ob der Kassierer auch über Waren, die er gar nicht wahrnimmt, eine generell bewusste Verfügung trifft.

Die herrschende Meinung fordert wegen des Selbstschädigungscharakters des Betruges für den Sachbetrug, anders als beim Forderungsbetrug, ein Verfügungsbewusstsein. Ist der Kassiererin aber gar nicht bewusst, dass ein Gewahrsamswechsel vorliegt, kann auch keine Vermögensverfügung sondern nur eine Wegnahme vorliegen.

Der BGH verneint ausdrücklich ein generelles Verfügungsbewusstsein, weil dies eine bloße Fiktion sei und gerade nicht der tatsächlichen Sachlage entspreche. Eine Präzisierung des Verfügungswillens erfolgt durch das abscannen und berechnen der Ware, nur diese Sachen sollen übereignet werden.

Selbst wenn der Kassierer beim Kunden ausdrücklich nachfragt, ob alle Waren vorgelegt worden seien und der Täter dies dann (wahrheitswidrig) bejaht ist wohl von einem Diebstahl auszugehen. Die Frage ändere nämlich nichts daran, dass die Täuschung nur zur Chance der Wegnahme führen soll. Der Täter will den Gewahrsam gerade ohne Wissen und ohne Einverständnis aufheben, dies entspricht gerade nicht einer bewussten Verfügung.

Des Weiteren sprechen kriminalpolitische Gründe gegen die Fiktion eines generellen Verfügungsbewusstseins: Vortat für den räuberischen Diebstahl (§ 252 StGB) kann nur ein vollendeter Diebstahl, nicht aber ein Betrug sein. Würde der Täter die Sache in seine Tasche stecken, hätte er innerhalb seiner Gewahrsamsenklave neuen Gewahrsam begründet und ein Diebstahl läge vor. Setzt er nun Gewalt zur Beutesicherung ein, etwa wenn der Kaufhausdetektiv ihn nach Passieren der Kasse stellt und der Täter ihn niederschlägt, kann § 252 eingreifen. Versteckt er die Ware in der Verpackung einer anderen Ware und passiert damit unbemerkt die Kasse und wird anschließend wiederum vom Kaufhausdetektiv gestellt, welchen der Täter wiederum niederschlägt, könnte kein § 252 eingreifen, da § 263 keine taugliche Vortat ist. Eine solche Ungleichbehandlung gleichgelagerter Situationen widerspricht dem Schutzzweck des § 252.

Im Fall fehlt der Kassiererin nach herrschender Meinung ein Verfügungsbewusstsein bzgl. des Spiels, sodass das Passieren des Kassenbereiches zum Bruch und zur Begründung neuen, tätereigenen Gewahrsams führt.

Zusammenfassung

In der Klausur müssen diese Probleme im Rahmen der Vermögensverfügung des Betruges bzw. der Wegnahme des Diebstahls dargestellt werden. Ob man erst das nicht vorliegende Delikt verneint oder die Abgrenzungsproblematik gleich in dem Delikt darstellt, welches letztendlich auch vorliegt, ist Geschmackssache. Letzteres erscheint in typisch-strafrechtlichen „Rennfahrerklausuren“ jedenfalls die schnellere Variante zu sein.

Für die Beschlagnahmefälle gilt: Unfreiwilligkeit/Freiwilligkeit

  • § 242: Das Opfer denkt sich „gleichgültig wie ich mich verhalte, ich kann an der Entziehung der Sache nichts ändern“, es liegt Unfreiwilligkeit vor.
  • § 263: Wenn das Opfer Handlungsmöglichkeiten sich einer Entziehung entgegenzusetzen erkennt und trotzdem die Sache herausgibt oder sich die Sache herausnehmen lässt, liegt Freiwilligkeit vor.

Für die Abgrenzung Trickdiebstahl/Betrug gilt: Unmittelbarkeit

  • § 242: Täuschung und Irrtum führen zunächst nur zu einer Gewahrsamslockerung, ein 2. Akt ist erforderlich, welcher dann zur Vermögensminderung führt.
  • § 263: Täuschung und Irrtum führen zu einer direkten, unmittelbaren Vermögensminderung.

Für die Abgrenzung Diebstahl in mittelbarer Täterschaft/Betrug gilt: Lagertheorie

  • § 242: Täter täuscht ein Werkzeug, welches genau wie der Täter außerhalb des Vermögens des Opfers steht, und veranlasst das Werkzeug für den Täter eine Sache wegzunehmen.
  • § 263: Täter täuscht ein Werkzeug, welches innerhalb des Vermögenskreises des Geschädigten steht. Das Verhalten das Werkzeugs muss dem Geschädigten (nach hM) mit der Lagertheorie als eigenes Verhalten zugerechnet werden können.

Für die Kassenfälle gilt: Verfügungsbewusstsein

  • § 242: Das Verfügungsbewusstsein fehlt bei versteckten Sachen, sodass das Passieren des Kassenbereichs mit versteckten Waren gegen bzw. ohne Willen des Kassierers geschieht.
  • § 263: Beim Sachbetrug ist ein Verfügungsbewusstsein erforderlich. Der Kassierer hat nur Verfügungsbewusstsein über die Waren, die er auch sieht.


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