Auch wenn das Widerspruchsverfahren nicht vor jeder Klageerhebung durchgeführt werden muss, zählt es in der verwaltungsrechtlichen Prüfung zum Standard-Repertoire. Oft enthält bereits seine Zulässigkeitsprüfung gewisse Stolpersteine, die Sie überwinden müssen. In diesem Beitrag geben wir Ihnen einen Überblick über die wichtigsten Punkte, die es dabei zu beachten gilt.
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Widerspruchsverfahren

Bild: “bis der Arzt kommt 153/365” von Dennis Skley. Lizenz: CC BY-ND 2.0


I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs, § 40 I 1 VwGO analog

Da das Widerspruchsverfahren ein Verwaltungsverfahren ist, gilt der erste Prüfungspunkt der Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs nach § 40 I 1 VwGO analog. Hierbei handelt es sich unstrittig um eine Zulässigkeitsvoraussetzung, weil § 17 a II GVG keine Anwendung auf das Widerspruchsverfahren findet.

Dabei wird zunächst geprüft, ob eine aufdrängende Sonderzuweisung vorliegt. Ist dies nicht der Fall, sind die Voraussetzungen der Generalklausel anzusprechen. Es muss sich demnach um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art handeln. Ob eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vorliegt, entscheidet sich dabei nach den üblichen Abgrenzungstheorien (s. zu diesen Krüger, JuS 2013, 598 ff.). Außerdem darf keine abdrängende Sonderzuweisung einschlägig sein.

II. Statthaftigkeit des Widerspruchsverfahrens, § 68 VwGO

Außerdem muss das Widerspruchsverfahren auch die statthafte Verfahrensart sein. Dies ist es, wenn das Gesetz seine Durchführung verlangt. Grundsätzlich ist dies bei einer späteren Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage der Fall. Dies geht aus § 68 I 1 bzw. II VwGO hervor.

Umstritten ist dagegen, ob auch eine Fortsetzungsfeststellungsklage ein vorheriges Widerspruchsverfahren erfordert. Dabei wird unterschieden, ob sich der Verwaltungsakt vor oder nach Ablauf der Widerspruchsfrist erledigt hat:

  • Bei einer Erledigung nach Ablauf der Widerspruchfrist ist ein Vorverfahren erforderlich. Dies kann man damit begründen, dass eine unzulässige Anfechtungsklage nicht nachträglich zu einer zulässigen Fortsetzungsfeststellungsklage werden darf (vgl. Ingold, JA 2009, 711 (714)).
  • Bei einer Erledigung vor Ablauf der Widerspruchsfrist ist die Erforderlichkeit des Vorverfahrens dagegen umstritten. Nach herrschender Meinung wird jedoch kein Vorverfahren verlangt. Dafür spricht, dass das Widerspruchsverfahren nicht darauf ausgerichtet ist, die Rechtmäßigkeit einer schon erledigten Maßnahme zu überprüfen (Rozek, JuS 2000, 1162 (1163)).

Daneben gibt es auch Fälle, in denen das Gesetz das Widerspruchsverfahren für nicht erforderlich erklärt. Ein Beispiel ist der Erlass des Verwaltungsakts durch eine obere Bundes- oder Landesbehörde, sofern nicht ein Gesetz die Nachprüfung durch ein Widerspruchsverfahren vorschreibt (§ 68 I Nr. 2 VwGO).

Zu beachten ist jedoch insbesondere § 126 II BBG. Danach ist vor allen Klagen von Beamten ein Widerspruchsverfahren durchzuführen, auch wenn eine Maßnahme von der obersten Dienstbehörde getroffen wurde.

III. Die Widerspruchsbefugnis, § 42 II VwGO analog

Darüber hinaus muss der Widerspruchsführer nach § 42 II VwGO analog auch widerspruchsbefugt sein. Er muss also geltend machen, in seinen Rechten verletzt zu sein. Dabei muss nach der sogenannten Möglichkeitstheorie zumindest die Möglichkeit einer Rechtsverletzung bestehen (vgl. BeckOK VwGO/Schmidt-Kötters VwGO § 42 Rn. 175).

Nach der Adressatentheorie ist bei dem Adressaten eines belastenden Verwaltungsakts zumindest eine Verletzung in seinem Recht auf allgemeine Handlungsfreiheit aus Art. 2 I GG möglich (vgl. BeckOK VwGO/Schmidt-Kötters VwGO § 42 Rn. 173).

Darüber hinaus reicht es für die Widerspruchsbefugnis auch aus, wenn der Widerspruchsführer geltend macht, durch die Unzweckmäßigkeit des Verwaltungsakts in seinen Interessen verletzt zu sein (vgl. § 68 I 1 VwGO).

IV. Die Beteiligungs- und die Handlungsfähigkeit, § 79 i.V.m. §§ 11, 12 VwVfG

Nachfolgend muss auf die Beteiligungs- und die Handlungsfähigkeit eingegangen werden. Die Beteiligungsfähigkeit ist in § 11 VwVfG geregelt. Danach sind natürliche und juristische Personen, Vereinigungen (soweit ihnen ein Recht zustehen kann) und Behörden beteiligungsfähig.

Demgegenüber ist die Handlungsfähigkeit in § 12 VwVfG normiert. Geschäftsfähige natürliche Personen sind nach § 12 I Nr. 1 handlungsfähig. Beschränkt Geschäftsfähige sind demgegenüber nur handlungsfähig, wenn ihnen dies – bezogen auf den Verfahrensgegenstand – durch das bürgerliche oder das öffentliche Recht zuerkannt wird, § 12 I Nr. 2. Juristische Personen und Vereinigungen handeln durch ihre gesetzlichen Vertreter oder durch besonders Beauftragte, wohingegen Behörden durch ihre Leiter, deren Vertreter oder Beauftragte agieren (§ 12 I Nr. 3 bzw. Nr. 4 VwVfG).

V. Form und Frist, § 70 I VwGO

Gemäß § 70 I 1 VwGO ist der Widerspruch schriftlich oder zur Niederschrift zu erheben.

Aus § 70 I 1 VwGO ergibt sich außerdem, dass die Widerspruchsfrist grundsätzlich einen Monat nach der Bekanntgabe des Verwaltungsaktes beträgt. Etwas anderes kann sich jedoch aus §§ 70 II, 58 I, II VwGO ergeben. Die Widerspruchsfrist beginnt nämlich nur zu laufen, wenn der Adressat des VAs auch eine entsprechende Rechtsbehelfsbelehrung erhalten hat. Ist dies nicht der Fall, kann er bis zu einem Jahr nach Bekanntgabe des VAs noch Widerspruch einlegen.

Unter Umständen kommt dem Adressaten auch eine mögliche Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand nach §§ 70 II, 60 I VwGO zugute. Hierfür muss er nachweisen, dass er ohne sein Verschulden daran gehindert war, die Widerspruchsfrist einzuhalten. Der Antrag kann gemäß § 60 III VwGO binnen eines Jahres nach Ende der versäumten Frist gestellt werden.

Umstritten ist außerdem, auf welche gesetzliche Grundlage die Berechnung der Widerspruchsfrist gestützt wird.

  • • Nach einer Ansicht ergibt sich diese aus den §§ 79, 31 VwVfG i.V.m. §§ 187 f. BGB.
  • • Dagegen ist nach herrschender Meinung § 57 VwGO, § 222 ZPO, §§ 187 f. BGB als Verweisungskette anzuwenden.

Letztendlich muss der Streit jedoch nicht entschieden werden, da beide Ansichten zu einer Anwendung der §§ 187 f. BGB gelangen.

VI. Die zuständige Behörde, §§ 70, 73 VwGO

Abschließend müssen Sie diskutieren, ob der Widerspruch bei der zuständigen Behörde eingelegt wurde. Nach § 70 I 1 VwGO ist er bei derjenigen Behörde einzulegen, die den Verwaltungsakt erlassen hat. Gemäß § 70 I 2 VwGO wird die Frist aber auch durch die Einlegung bei der Widerspruchsbehörde gewahrt. Welche Behörde dies ist, ergibt sich wiederum aus § 73 I VwGO. Nach § 73 I Nr. 1 handelt es sich dabei grundsätzlich um die nächsthöhere Behörde.

Fazit

Dieses Schema vermittelt Ihnen eine erste Orientierungshilfe für die Prüfung der Zulässigkeit des Widerspruchsverfahrens und sollte mit einem verwaltungsrechtlichen Lehrbuch vertieft werden. Dabei sollten Sie sich auch mit dem Aufbau der Begründetheitsprüfung vertraut machen. Derart vorbereitet können Sie in der Klausur getrost einen kühlen Kopf bewahren.


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