I. Allgemeines zu Spiel und Wette
Ein Blick auf § 762 BGB offenbart sofort, was gemeint ist. Dort heißt es:
(1) Durch Spiel oder durch Wette wird eine Verbindlichkeit nicht begründet. Das auf Grund des Spiels oder der Wette Geleistete kann nicht deshalb zurückgefordert werden, weil eine Verbindlichkeit nicht bestanden hat.
(2) Diese Vorschriften gelten auch für eine Vereinbarung, durch die der verlierende Teil zum Zwecke der Erfüllung einer Spiel- oder einer Wettschuld dem gewinnenden Teil gegenüber eine Verbindlichkeit eingeht, insbesondere für eine Schuldanerkenntnis.
Bei Spiel und Wette handelt es sich um sog. Risikoverträge. Hauptsächlicher Zweck einer Wette ist die Bekräftigung einer Behauptung, Zweck beim Spiel ist Unterhaltung oder Gewinnerzielung.
Solche Verträge können sowohl einseitig als auch gegenseitig sein (was meistens der Fall ist). Zu den Spielen gehören sowohl Glücks- als auch Geschicklichkeitsspiele.
Festzustellen ist zunächst, dass Spiel und Wette nicht sittenwidrig sind. Der geschlossene Vertrag ist wirksam. Trotz des wirksamen Vertrages wird aber keine Verbindlichkeit begründet (deshalb lautet die amtliche Überschrift dieses Titels im BGB auch „unvollkommene Verbindlichkeiten“).
Dem Schuldner steht es daher frei, die Leistung zu erbringen. Der Gläubiger hat allerdings weder einen Anspruch auf Erfüllung oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung oder Verzug. Wenn der Schuldner aber geleistet hat, dann kann das Geleistete nicht deshalb zurückgefordert werden, weil keine Verbindlichkeit bestanden hat.
II. Abgrenzungen
Auslobungen und sportliche Kampfspiele fallen allerdings nicht unter § 762 BGB. Die Auslobung ist vielmehr in §§ 657 ff. BGB geregelt. Sportliche Kampfspiele dienen vorwiegend der körperlichen Ertüchtigung, weshalb sie keine Spiele sind, auch wenn Gewinne winken.
III. Gesetzliche Regelung
Die Besonderheit von Spiel und Wette ist, dass kein Erfüllungsanspruch besteht. Die entsprechenden Rechtsgeschäfte gehören damit zu den unvollkommenen Verbindlichkeiten, sie sind sog. Naturalobligationen. Der Grund dafür ist, dass der Staat für solche Verträge keinen gerichtlichen Schutz zur Verfügung stellen will. Dies ergebe sich aus der fehlenden sittlichen und wirtschaftlichen Zweckrichtung. Aus diesem Grund gibt es auch keinen Rückforderungsanspruch.
Hat man den Zweck von § 762 Abs. 1 BGB verstanden, wird auch klar, dass dem Gläubiger bei Spiel oder Wette kein Aufrechnungs- und Zurückbehaltungsrecht zugebilligt werden kann. Der Schuldner hingegen kann aufrechnen.
Bekanntermaßen sind Sicherungsrechte wie Bürgschaft und Pfandrecht akzessorisch zur Hauptschuld. Daher müssen auch solche bezüglich Spiel- oder Wettschulden ebenso unverbindlich sein. Dasselbe gilt für die Sicherungsübereignung und andere fiduziarische Rechtsübertragungen.
§ 762 BGB gilt nicht nur für Spiel und Wette selbst, sondern auch für Verbindlichkeiten, welche zur Begleichung von Schulden aus Spiel und Wette entstanden sind, § 762 Abs. 2 BGB. Dies gilt insbesondere für Schuldanerkenntnisse, Schuldversprechen und Vereinbarungsdarlehen.
IV. Lotterie- und Ausspielvertrag
Beachtet werden muss jedoch stets § 763 BGB. Dort heißt es:
Ein Lotterievertrag oder ein Ausspielvertrag ist verbindlich, wenn die Lotterie oder die Ausspielung staatlich genehmigt ist. Anderenfalls findet die Vorschrift des § 762 Anwendung.
Staatlich genehmigte Lotterie- und Ausspielverträge sind damit verbindlich. Grund für diese Regelung sind die Einnahmen, die der Staat hierdurch erzielen kann.
Der Unterschied zwischen Lotterie und Ausspielung liegt darin, dass der Gewinn bei der Lotterie in Geld besteht und bei der Ausspielung in Sachen.
