Die Gefahrenabwehr ist die Aufgabe der Polizei- und Ordnungsbehörden. Eine zentrale Rolle nimmt in diesem Zusammenhang die Prüfung der polizei- und ordnungsrechtlichen Generalklauseln ein. Der folgende Beitrag befasst sich mit ihren materiellen Voraussetzungen.
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Bild: “Metropolitan Police vans.” von (Mick Baker)rooster. Lizenz: CC BY 2.0


Der Rückgriff auf die polizei- und ordnungsrechtlichen Generalklauseln

Damit die Polizei- und Ordnungsbehörden Maßnahmen ergreifen dürfen, die einen Eingriff in die Rechte der Bürger darstellen, müssen sie aufgrund einer Ermächtigungsgrundlage handeln [Schenke, POR, § 3 Rn. 27].

Bei der Suche nach einer solchen muss zuerst auf Spezialgesetze (wie beispielsweise das Versammlungsgesetz) zurückgegriffen werden. Befindet sich hier keine geeignete Ermächtigungsgrundlage, ist das Polizei- und Ordnungsrecht heranzuziehen. Dabei gilt grundsätzlich, dass den Standardmaßnahmen der Vorrang vor den Generalklauseln zukommt [Schenke, POR, § 3 Rn. 38/39]. Erst wenn keine Standardmaßnahme einschlägig ist, ist ein Rückgriff auf diese zulässig. Sie sind sowohl für Verwaltungs- als auch für Realakte taugliche Ermächtigungsgrundlagen [Schenke, POR, § 3 Rn. 50a].

In einem Großteil der Bundesländer regelt eine Generalklausel die Befugnisse der Polizei und der Ordnungsbehörden gemeinsam [Pieroth/Schlink/Kniesel, POR, § 7 Rn. 1].

Außerdem haben die Generalklauseln in allen Bundesländern einen ähnlichen Wortlaut. Sie ermöglichen dabei ein Tätigwerden der Polizei bzw. der Ordnungsbehörde, wenn eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung vorliegt bzw. bereits eine Störung eingetreten ist. Um zu bestimmen, gegen wen sich die behördliche Maßnahme richtet, müssen zusätzlich die jeweiligen Vorschriften zur polizeirechtlichen Verantwortlichkeit sowie zur ausnahmsweisen Inanspruchnahme von Nichtverantwortlichen herangezogen werden [Schenke, POR, § 3 Rn. 51].

Die 5 materiellen Voraussetzungen der Generalklauseln

1. Voraussetzung: Betroffenheit der öffentlichen Sicherheit

Als erstes ist eine mögliche Betroffenheit der öffentlichen Sicherheit zu prüfen. Die öffentliche Sicherheit wird definiert als die Unverletzlichkeit der Rechtsordnung, der subjektiven Rechte und Rechtsgüter des einzelnen sowie des Bestandes, der Einrichtungen und Veranstaltungen des Staates oder sonstiger Träger von Hoheitsgewalt [Pieroth/Schlink/Kniesel, POR, § 8 Rn. 3, so auch bspw. § 54 Nr. 1 ThürOBG].

Die Nennung der Unverletzlichkeit der Rechtsordnung hat zur Folge, dass stets eine Beeinträchtigung der öffentlichen Sicherheit vorliegt, wenn gegen eine Rechtsnorm verstoßen wird. Hiervon sind auch Rechtsverordnungen und Satzungen erfasst [Pieroth/Schlink/Kniesel, POR, § 8 Rn. 11]. Zu beachten ist jedoch, dass ein Schutz privater Rechte nur insofern möglich ist, dass die gerichtliche Durchsetzung von Ansprüchen gesichert oder ermöglicht wird [s. dazu Gusy, POR, § 3 Rn. 93].

Daneben führt auch eine ausschließliche Selbstgefährdung grundsätzlich nicht zu einer Betroffenheit der öffentlichen Sicherheit, sofern sie von einem freien Willen getragen ist [vgl. Pieroth/Schlink/Kniesel, POR, § 8 Rn. 29].

2. Voraussetzung: Betroffenheit der öffentlichen Ordnung

Abgesehen von Bremen und Schleswig-Holstein nennen alle Bundesländer die öffentliche Ordnung als weiteres Schutzgut in ihren Polizei- und Ordnungsgesetzen [Schenke, POR, § 3 Rn. 62]. Die öffentliche Ordnung wird als die Gesamtheit der im Rahmen der verfassungsmäßigen Ordnung liegenden ungeschriebenen Regeln für das Verhalten des einzelnen in der Öffentlichkeit, deren Beachtung nach den jeweils herrschenden Anschauungen als unerlässliche Voraussetzung eines geordneten staatsbürgerlichen Zusammenlebens gilt definiert [Pieroth/Schlink/Kniesel, POR, § 8 Rn. 46, so z.B. auch § 54 Nr. 2 ThürOBG).

Die Betroffenheit der öffentlichen Ordnung ist gegenüber der öffentlichen Sicherheit subsidiär zu prüfen [vgl. Schenke, POR, § 3 Rn. 63].

3. Voraussetzung: Gefahr

Die polizei- und ordnungsrechtlichen Generalklauseln erfordern darüber hinaus das Vorhandensein einer konkreten Gefahr. Im Fall einer Störung hat sich diese bereits realisiert. Eine konkrete Gefahr liegt dagegen vor, wenn im Einzelfall bei einem ungehinderten Ablauf des Geschehens aus der ex ante-Perspektive die hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, dass ein polizeilich geschütztes Rechtsgut zu Schaden kommt [vgl. Pieroth/Schlink/Kniesel, POR, § 4 Rn. 9].

Stellt sich im Nachhinein doch heraus, dass tatsächlich keine Gefahr vorlag, handelt es sich um eine sogenannte Anscheinsgefahr. Auch bei Vorliegen einer solchen durfte der Eingriff erfolgen [vgl. Schenke, POR, § 3 Rn. 81]. Demgegenüber spricht man von einer Scheingefahr oder Putativgefahr, wenn ein gewissenhafter sachkundiger Beamter in der konkreten Situation keine Gefahr angenommen hätte, der tatsächlich Handelnde jedoch hiervon ausgegangen ist. In diesem Fall ist das Handeln nicht von der Generalklausel gedeckt [Schenke, POR, § 3 Rn. 82].

Schließlich ist die Situation denkbar, dass objektiv Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Gefahr bestehen, ein Schadenseintritt jedoch aus der Sicht der Polizei- bzw. Ordnungsbehörde noch nicht hinreichend wahrscheinlich ist. Hierbei handelt es sich um einen Gefahrenverdacht [vgl. Schenke, POR, § 3 Rn. 83]. In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage nach der Befugnis zu sogenannten Gefahrerforschungsmaßnahmen. Nach überwiegender Auffassung bedürfen solche keiner gesonderten Ermächtigungsgrundlage. Sie sind demnach ebenfalls von der Generalklausel gedeckt [vgl. zum Meinungsstand Schenke, POR, § 3 Rn. 88a].

4. Voraussetzung: Verantwortlicher

Hinzukommend stellt sich die Frage nach dem richtigen Adressaten des polizei- bzw. ordnungsbehördlichen Handelns. Grundsätzlich ist dies der für eine Gefahr Verantwortliche. Dieser wird als Störer bezeichnet. Ein Verhaltensstörer ist derjenige, dessen Handeln oder Unterlassen die Quelle der Gefahr ist. Demgegenüber ist derjenige Zustandsstörer, der die Verantwortung für die Sache hat, deren Zustand die Gefahr verursacht [Pieroth/Schlink/Kniesel, POR, § 9 Rn. 2].

Fraglich ist dabei, welche Anforderungen an den Verursachungszusammenhang gestellt werden. Nach herrschender Auffassung wird dabei auf die unmittelbare Verursachung abgestellt [Pieroth/Schlink/Kniesel, POR, § 9 Rn. 11]. Danach ist derjenige Störer, der die Gefahrenschwelle überschreitet [Pieroth/Schlink/Kniesel, POR, § 9 Rn. 15].

Kann kein Störer zur Verantwortung gezogen werden bzw. würde dies nicht zum Erfolg führen, kann die Polizei- bzw. die Ordnungsbehörde selbst handeln. Kommt diese Möglichkeit ebenfalls nicht in Betracht, ist die Inanspruchnahme eines Nichtverantwortlichen möglich. Dieser hat mit der Gefahr selbst nichts zu tun, kann aber Abhilfe schaffen [Pieroth/Schlink/Kniesel, POR, § 9 Rn. 2].

Korrespondierend mit den Ausführungen zur Anscheinsgefahr und dem Gefahrenverdacht können auch der Anscheins- und der Verdachtsstörer in Anspruch genommen werden, wobei hinsichtlich des Verdachtsstörers umstritten ist, ob er die mögliche Gefahr selbst untersuchen muss oder lediglich den Gefahrerforschungseingriff durch die Behörde zu dulden hat [vgl. Pieroth/Schlink/Kniesel, POR, § 9 Rn. 21 ff.].

Bei der Prüfung des Verantwortlichen sind gegebenenfalls auch die Sonderfälle des Zweckveranlassers bzw. des latenten Störers zu thematisieren. Der Zweckveranlasser muss sich die Gefahr selbst zurechnen lassen, wenn zwischen seiner Veranlassung und dem Verhalten Dritter, das die Gefahr herbeiführt, ein ausreichend enger Zusammenhang besteht [vgl. dazu Schenke, POR, § 4 Rn. 244]. Der latente Störer ist dagegen für eine Sache verantwortlich, die aufgrund des Hinzutretens weiterer Umstände für eine Gefahr ursächlich ist.

5. Voraussetzung: Rechtsfolge: Ermessen

Sind die tatbestandlichen Voraussetzungen der Generalklausel erfüllt, stehen der Polizei bzw. der Ordnungsbehörde grundsätzlich ein Entschließungs- und ein Auswahlermessen zu. Das Entschließungsermessen betrifft die Frage, ob sie tätig wird. Hat sie sich zu einem Tätigwerden entschlossen, muss sie im Rahmen des Auswahlermessens entscheiden, wie sie tätig wird [Schenke, POR, § 3 Rn. 94]. An dieser Stelle sind insbesondere mögliche Ermessensfehler zu thematisieren.

Quellen

Gusy, Christoph: Polizei- und Ordnungsrecht, 9. Aufl., Tübingen 2014

Pieroth, Bodo/Schlink, Bernhard/Kniesel, Michael: Polizei- und Ordnungsrecht mit Versammlungsrecht, 8. Aufl., München 2014

Schenke, Wolf-Rüdiger: Polizei- und Ordnungsrecht, 8. Aufl., Heidelberg [u.a.] 2013



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