Das Vorverfahren, § 68 VwGO

I. Allgemeines zum Vorverfahren, § 68 VwGO

§ 68 Abs. 1 VwGO:

Vor Erhebung der Anfechtungsklage sind Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit des Verwaltungsakts in einem Vorverfahren nachzuprüfen.

Die Doppelnatur des Vorverfahrens (§ 68 VwGO) zwischen gerichtlichem und Verwaltungsverfahren führt bei einigen Punkten im Prüfungsschema zu divergierenden Ansichten. Es wird darum gestritten, ob das jeweilige Verwaltungsverfahrensgesetz des Landes (VwVfG) oder die Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) anwendbar ist.

Die Argumente dieses Streits sollten daher gut beherrscht werden, da sie an mehreren Streitpunkten von Relevanz sind. Beendet wird das Vorverfahren (§ 68 VwGO) durch den Widerspruchsbescheid. In diesem wird über den Widerspruch (§ 68 VwGO) entschieden.

In einigen Bundesländern ist das Vorverfahren gänzlich oder zumindest teilweise abgeschafft worden. Daher solltest du immer auch ein Blick in das LVwVfG deines Bundeslandes sowie in das jeweilige Landes-Ausführungsgesetz zur VwGO haben!

II. Der Zweck des Vorverfahrens, § 68 VwGO

Die Kenntnis des Zwecks des Vorverfahrens (§ 68 VwGO) hilft bei der Argumentation in Streitfällen weiter. Zudem ist die Frage hiernach eine beliebte Frage in mündlichen Prüfungen. Gründe für das Vorverfahren sind:

• kostengünstiger und unbürokratischer Rechtsschutz für den Bürger. Es wird nicht nur die Rechtmäßigkeit, sondern auch die Zweckmäßigkeit des Verwaltungsakts kontrolliert.
• Selbstkontrolle der Verwaltung
• Entlastung der Gerichte

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III. Wirkung des Vorverfahrens, § 68 VwGO

Das Vorverfahren (§ 68 VwGO) entfaltet seine Rechtsschutzfunktion zunächst durch den Suspensiveffekt aus § 80 Abs. 1 S. 1 VwGO. Durch die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs wird verhindert, dass der Verwaltungsakt bestandskräftig wird. Dementsprechend kann die Verwaltung den Verwaltungsakt nicht vollstrecken.

Die zweite Wirkung des Vorverfahrens (§ 68 VwGO) liegt im Devolutiveffekt, § 73 Abs. 1 VwGO. Hilft die Ausgangsbehörde dem Widerspruch nicht ab, wird die höhere Behörde mit dem Widerspruch betraut. Diese prüft ebenfalls Recht- und Zweckmäßigkeit und erlässt den Widerspruchsbescheid.

IV. Prüfung des Widerspruchsverfahrens, § 68 VwGO

Der richtige Obersatz und das Prüfungsschema werden durch die Aufgabenstellung bedingt. Für den klassischen Fall der Frage nach den Erfolgsaussichten eines Widerspruchs lautet der Obersatz:

 Der Widerspruch hat Aussicht auf Erfolg, wenn er zulässig und begründet ist.

1. Zulässigkeit des Widerspruchs

a) Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs, § 40 Abs. 1 VwGO analog

Da das Vorverfahren (§ 68 VwGO) eine Voraussetzung für die Anfechtungs- und Verpflichtungsklage ist, muss auch hier der Verwaltungsrechtsweg eröffnet sein. Der Verwaltungsrechtsweg ist gem. § 40 Abs. 1 VwGO analog eröffnet, wenn es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nicht-verfassungsrechtlicher Art handelt.

b) Statthaftigkeit des Widerspruchs, § 68 VwGO

Das Widerspruchsverfahren ist sowohl gem. § 68 Abs. 1 VwGO in der Anfechtungssituation, als auch gem. § 68 Abs. 2 VwGO in einer Verpflichtungssituation denkbar. Bei beamtenrechtlichen Streitigkeiten ist gem. § 126 Abs. 3 BRRG immer ein Vorverfahren (§ 68 VwGO) durchzuführen.

Es bestehen jedoch verschiedene Ausnahmen vom Grundsatz der Erforderlichkeit des Widerspruchsverfahrens, vgl. § 68 Abs. 1 S. 2 VwGO. Einer Nachprüfung bedarf es  demnach nicht, wenn ein Gesetz dies bestimmt oder wenn:

• Der Verwaltungsakt von einer obersten Bundesbehörde oder von einer obersten Landesbehörde erlassen worden ist, außer wenn ein Gesetz die Nachprüfung vorschreibt
• Der Abhilfebescheid oder der Widerspruchsbescheid erstmalig eine Beschwer enthält.

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c) Widerspruchsbefugnis, § 42 Abs. 2 VwGO analog

Der Widerspruchsführer ist widerspruchsbefugt, wenn er substantiiert vorträgt, dass die Möglichkeit einer Verletzung seiner Rechte oder der Zweckwidrigkeit des Verwaltungsakts besteht.

Für den Anfechtungswiderspruch kann die Adressatentheorie angewandt werden. Nach der Adressatentheorie ist der Adressat eines belastenden Verwaltungsakts stets möglicherweise in seinen Rechten aus Art. 2 Abs. 1 GG verletzt.

d) Widerspruchsfrist, § 70 VwGO

Die Widerspruchsfrist beträgt einen Monat nach ordnungsgemäßer Bekanntgabe des Verwaltungsakts.

Die Bekanntgabe erfolgt gem. § 41 VwVfG. Hierbei ist besonders auf die Drei-Tages-Fiktion bei der Bekanntgabe zu achten.

Wegen der Doppelnatur des Widerspruchsverfahrens ist umstritten, ob die Frist gem. §§ 79, 31 VwVfG, §§ 187 ff. BGB oder gem. § 57 VwGO, § 222 ZPO, §§ 187 ff. BGB berechnet wird. Da beide Normketten auf §§ 187 ff. BGB verweisen, fällt das Ergebnis gleich aus. Der Streit muss daher in der Klausur nicht dargestellt werden.

e) Beteiligten- und Verfahrensfähigkeit, §§ 79, 11 ff. VwVfG

Die Beteiligten- und Verfahrensfähigkeit muss hier nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz bestimmt werden.

2. Begründetheit des Widerspruchs

Der Obersatz der Begründetheit lautet: 

Der Widerspruch ist begründet, soweit der angefochtene Verwaltungsakt rechtswidrig oder zweckwidrig ist und den Kläger in seinen Rechten verletzt oder beeinträchtigt, §§ 68 Abs. 1 VwGO, 113 Abs. 1 S. 1 VwGO.

Wegen des Wortlauts des § 68 Abs. 1 VwGO muss also nicht nur die Rechtmäßigkeit, sondern bei Ermessensverwaltungsakten auch die Zweckmäßigkeit überprüft werden. Ansonsten ist die Prüfung, wie bei einer Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage aufzubauen. Dementsprechend lohnt es sich als Student*in, diese Klagearten zu beherrschen und die Besonderheiten des Widerspruchsverfahrens im Vergleich zu den Klagen zu lernen.

Und natürlich sollte am Ende der Klausur darauf geachtet werden, das Ergebnis der Fragestellung festzuhalten.

V. Beispiel zum Vorverfahren, § 68 VwGO

Sachverhalt: A legt seinen Widerspruch (§ 68 VwGO) bei der unzuständigen Behörde ein. Dieser wird erst nach Ablauf der Widerspruchsfrist an die zuständige Behörde weitergeleitet. Der zuständige Sachbearbeiter B hat Mitleid mit A und beschließt trotz Verfristung über den Widerspruch zu entscheiden. Ist der Widerspruch des A zulässig?

Lösung: Wird der Widerspruch (§ 68 VwGO) bei der unzuständigen Behörde eingelegt, bewirkt dies nicht generell die Unzulässigkeit. Vielmehr trägt der Widerspruchsführer dann das Risiko der verspäteten Weiterleitung und der Verfristung des Widerspruchs (§ 68 VwGO). Hier hat A daher das Risiko der Verfristung des Widerspruchs zu tragen. Der Widerspruch (§ 68 VwGO) war somit grundsätzlich verfristet. Fraglich ist, ob die Verfristung durch die sachliche Einlassung der Behörde geheilt werden konnte.

• Eine Ansicht nimmt an, dass der Widerspruch (§ 68 VwGO) trotz Einlassung der Behörde unzulässig sei. Dafür spricht, dass das Vorverfahren (§ 68 VwGO) nicht zur Disposition der Beteiligten stehe und die Behörde sich nicht über gesetzliche Fristen hinwegsetzen könne.
• Die herrschende Meinung wendet dagegen ein, dass das Vorverfahren (§ 68 VwGO) auch der Selbstkontrolle der Verwaltung und der Prozessökonomie diene. Zudem sei die Widerspruchsbehörde „Herrin des Widerspruchsverfahrens“. Dies gelte nur dann nicht, wenn eine schützenswerte Rechtsposition eines Dritten betroffen sei.