Benachteiligungsverbot im Arbeitsrecht von LL.M. Gerd Ley

Quiz zum Vortrag

Dozent des Vortrages Benachteiligungsverbot im Arbeitsrecht

LL.M. Gerd Ley

Gerd Ley, LL M. (Oec.), Dipl.-Verwaltungswirt, studierte Verwaltungswissenschaften an der FHSöV NW und Rechtswissenschaften an den Universitäten Bonn und Saarbrücken (Schwerpunkte Strafrecht, Wirtschaftsstrafrecht, Arbeitsrecht). Er war 10 Jahre als ehrenamtlicher Richter am Arbeitsgericht tätig und verfügt über mehrjährige forensische Erfahrung in der Vertretung vor dem Arbeitsgericht als Arbeitgeber und Vertreter von Arbeitnehmern (für eine Gewerkschaft). Gerd Ley war 6 Jahre als Dozent an der Fachhochschule für Öffentliche Verwaltung Köln und 12 Jahre als Dozent an der Sächsischen Verwaltungs- und Wirtschaftsakademie tätig.

Er ist als freier Mitarbeiter einer Anwaltskanzlei tätig, Referent und Berater für arbeitsrechtliche Fragen für KMU und IHK, sowie Personal- und Compliance-Berater für KMU (Schwerpunkt Arbeitsrecht, Arbeitsstrafrecht).

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Auszüge aus dem Begleitmaterial

... eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt werden (§ 7 AGG): Unmittelbare Benachteiligung – Legaldefinition (§ 3 Abs. 1 AGG): ...

... oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich. Vermittelte Benachteiligung liegt vor, wenn das ...

... Unterfall der Benachteiligung: - geht nicht von einem Ungleichbehandlungstatbestand aus, - ist eine Benachteiligung, wenn unerwünschte Verhaltensweisen, die in einem Zusammenhang ...

... sexuellen Inhalts sowie unerwünschtes Zeigen und sichtbares Anbringen von pornografischen Darstellungen gehören, bezweckt oder bewirkt, dass die Würde der betreffenden Person verletzt wird, insbesondere ...

... setzt ein Weisungsverhältnis voraus, Weisung muss vorsätzlich erfolgen ...

... indessen mit Ausnahme der Belästigung aber nicht an. Insoweit war die Bezeichnung „Antidiskriminierungsgesetz“, wie dies ursprünglich geplant war, verfehlt. Auch die Bezeichnung „Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz“ trifft den Kern der Sache nicht. Das AGG schützt nicht schlechthin die Gleichbehandlung. Das AGG sieht in §§ 5, 8 bis 10 die Möglichkeit unterschiedlicher Behandlungen durchaus vor, mit der Folge, dass sich Benachteiligungen im Einzelfall rechtfertigen lassen. Vorrangig geht es also um den Schutz vor Benachteiligungen, was nicht notwendigerweise zu einer Gleichbehandlung führt. Im Folgenden wird der Begriff „Diskriminierung“ synonym neben dem der „Benachteiligung“ verwendet, wenn dieser in der ...

... sich dabei nicht nur um jede Handlung, Vereinbarung oder Maßnahme, sondern auch um Unterlassung. Damit geht das AGG weiter, als § 611 a BGB a.F. Behandeln ist dabei jedes Tun oder Unterlassen, das von einem menschlichen Verhalten ausgeht und das an die Merkmale des § 1 AGG anknüpft. Die Behandlung muss weniger günstig sein. Damit verbietet § 3 Abs. 1 S. 1 AGG nicht schlechthin jegliche Ungleichbehandlung, sondern nur die ungünstigere. Die ungünstigere Behandlung besteht in einem Zurücksetzen und muss aufgrund eines der Merkmale des § 1 AGG erfolgen. Um eine ungünstigere Behandlung feststellen zu können, bedarf es einer Vergleichsperson, die sich in einer vergleichbaren Situation befindet. Die Vergleichsperson muss mithin identische oder im Wesentlichen gleichartige Tätigkeiten wie ...

... dabei davon aus, dass eine konkrete Gefahr einer Benachteiligung ausreichend sein soll, um den Tatbestand zu erfüllen. Demgegenüber wird unter Hinweis auf §§ 7 und 15 AGG, die unmittelbar an die Benachteiligung anknüpfen, eingewandt, dass es nicht um die Gefahr einer Benachteiligung, sondern um die aktuelle Benachteiligung geht. Dieser Auffassung wird mit Blick auf den Wortlaut der §§ 7 und 15 AGG zuzustimmen sein. Die Frage, ob Anknüpfungspunkt die Benachteiligung oder schon die Gefahr einer Benachteiligung ist, hat nicht nur eine rein akademische Bedeutung. Vielmehr ist diese Frage von vorrangig praktischer Relevanz. Wäre die Gefahr einer Benachteiligung bereits ausreichend, so läge die Vermutung nahe, dass es zu ausufernden Ansprüchen gegen den potenziellen Benachteiliger kommen würde, ohne dass es des Eintritts einer tatsächlichen Benachteiligung ...

... 7 Abs. 1 2. HS. i.V.m. § 3 Abs.1, § 1 i.V.m. § 15 AGG). Die unmittelbare Benachteiligung des § 3 Abs. 1 AGG verlangt eine Kausalitätsprüfung. Es ist in jedem Fall festzustellen, ob die Benachteiligung wegen eines der in § 1 AGG genannten Merkmale erfolgt ist. Andere als jene in § 1 AGG genannten Merkmale eröffnen nicht den Anwendungsbereich des AGG. Insoweit kann auch Mobbing bisher nicht unter die Vorschrift des § 3 Abs. 3 AGG subsumiert werden, da es sich nicht um ein Merkmal des § 1 AGG handelt. Das BAG wendet diese Vorschrift allerdings analog an. Diese analoge Anwendung von Vorschriften des AGG ist insoweit keine unzulässige Erweiterung der Merkmale des § 1 AGG. In Bezug auf den Benachteiliger ist eine Benachteiligungsabsicht nicht erforderlich. Der Benachteiligende muss sich ...

... Anders als Art. 3 GG rechtfertigt das AGG nur eine Gleichbehandlung, nicht aber eine Ungleichbehandlung. Die Konsequenz hieraus ist, dass eine Gleichbehandlung unterschiedlicher Vergleichspersonen nicht zu einer Ungleichbehandlung im Sinne des AGG führt. Soweit alle Betroffenen einer einheitlichen Regelung unterworfen sind, scheidet eine Benachteiligung aus. Nach § 3 Abs. 2 AGG liegt eine mittelbare Benachteiligung vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die ...

... die mittelbare Benachteiligung aus, wenn die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind. Rechtmäßig ist ein Ziel, wenn es nach objektiven Maßstäben billigenswert ist. Dies ist regelmäßig dann der Fall, wenn die gewählten Mittel einem wirklichen Bedürfnis des Unternehmens dienen und für die Erreichung dieses Ziels geeignet und erforderlich sind. Beispiele hierfür sind die Steigerung der Produktivität, Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit und das bessere Funktionieren des Unternehmens. Das kann z.B. der Ausschluss von Teilzeitkräften, die überwiegend Frauen sind, von der betrieblichen Altersversorgung sein, um Anreize für eine Vollzeitbeschäftigung in einem Kaufhaus zu schaffen. Das gewählte Mittel muss angemessen ...

... im Vergleich zu Angehörigen anderer Personengruppen ein besonderer Nachteil droht. Ebenfalls aus dem Wortlaut des § 3 Abs. 2 AGG („…in besonderer Weise…“) ergibt sich, dass Bagatellfälle von der Vorschrift nicht erfasst sind. Nicht explizit genannt ist die vermittelte Benachteiligung, d.h. die Benachteiligung aufgrund von Merkmalen, die nicht der Benachteiligte selbst, sondern ein ihm nahe stehender Dritter erfüllt. Sie liegt beispielsweise vor, wenn eine Frau ein behindertes Kind hat und deshalb beschimpft oder entlassen wird. Ebenso kann eine vermittelte Diskriminierung bei den Eltern oder Freunden eines Behinderten vorliegen. Vermittelte Diskriminierung ist nicht anders zu behandeln als die Diskriminierung wegen Merkmalen, die beim Benachteiligten selbst vorliegen. Der EuGH führt dazu aus: „Nach alledem ist auf den ersten Teil der ersten Frage sowie auf die zweite und die ...

... Unerwünschtheit der Belästigung gegenüber dem Belästiger zum Ausdruck zu bringen. Die unerwünschte Verhaltensweise muss bewirken oder bezwecken, dass die Würde der betreffenden Person verletzt wird. Die Würdeverletzung muss indessen nicht die Intensität einer Menschenwürdeverletzung i.S.v. Art. 1 GG erreichen. Die Belästigung muss aber geeignet sein die Würde des Betroffenen zu verletzen. Damit werden geringfügige Eingriffe ausgeschlossen. Zur Verletzung der Würde muss noch kumulativ hinzutreten, dass durch die unerwünschte Verhaltensweise ein aus Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld (sog. feindliches Umfeld) bewirkt oder bezweckt wird. Die Würdeverletzung und das feindliche Umfeld müssen entweder bewirkt oder bezweckt sein. Beide Begriffe stehen hier alternativ. Bewirken bedeutet, dass es aus...

... Das feindliche Umfeld wird durch die Merkmale Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen geschaffen. Zur Schaffung eines feindlichen Umfeldes ist es weiterhin erforderlich, dass ein regelmäßiges, kontinuierliches Handeln vorliegt oder dass zumindest eine Wiederholungsgefahr vorliegt. Es muss ein durch Erniedrigungen etc. gekennzeichnetes Umfeld geschaffen werden. Der Begriff der Belästigung muss also einen Bezug zum Arbeitsverhältnis haben. Dies ergibt sich bereits aus dem Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG. Diese Vorschrift hebt ab auf den Begriff „Beschäftigte“ und rekurriert damit auf den persönlichen Anwendungsbereich des § 6 Abs. 1 AGG ...

... es aus, wenn die Würdeverletzung bezweckt wird. Würde die Mitarbeiterin das Ansinnen zurückweisen, wäre tatbestandsmäßig die sexuelle Belästigung erfüllt. Die vertretene Auffassung ist nur vor dem Hintergrund des Beschäftigtenschutzgesetzes und der hierzu ergangenen Rechtsprechung des BAG verständlich. Danach wurde für die Begründung einer sexuellen Belästigung vom BAG gefordert, dass als normative Voraussetzung eine erkennbare Ablehnung erforderlich war. Dies ist aber keine normative Voraussetzung mehr für die sexuelle Belästigung nach § 3 Abs. 4 AGG. In der gleichen Entscheidung relativiert das BAG insoweit, als unter Umständen auch ein rein passives Verhalten in der Form eines zögernden, zurückhaltenden Geschehenlassens gegenüber einem drängenden, durchsetzungsfähigen Belästiger, insbesondere einem Vorgesetzten, zur Erkennbarkeit einer ablehnenden Haltung ausreichen kann. Das sexuell bestimmte Verhalten besteht in den in § 3 Abs. 4 AGG genannten Fällen bei sexuellen Handlungen und Aufforderungen zu diesen, sexuell bestimmte körperliche Berührungen, Bemerkungen sexuellen Inhalts sowie unerwünschtes Zeigen und sichtbares Anbringen ...

... § 3 Abs. 4 AGG begrenzt den sachlichen Anwendungsbereich auf das Arbeitsrecht (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 AGG). Auch die bisherigen und noch folgenden Ausführungen werden thematisch auf diesen sachlichen Anwendungsbereich begrenzt. Die Anweisung zur Benachteiligung einer Person aus einem in § 1 AGG genannten Grund gilt als Benachteiligung. Eine solche Anweisung liegt in Bezug auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 insbesondere vor, wenn jemand eine Person zu einem Verhalten bestimmt, das einen Beschäftigten oder eine Beschäftigte wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt oder benachteiligen kann. Der Begriff „Anweisung“ wird im Gesetz selbst nicht definiert. Begrifflich setzt ...

... Definition von Mobbing § 3 Abs. 3 AGG analog heranzieht. Ebenfalls analog wird § 12 Abs. 3 AGG zu der Frage herangezogen, ob ein Mobbingopfer vom Arbeitgeber des Mobbingtäters eine bestimmte arbeitsrechtliche Maßnahme gegen den Mobbingtäter verlangen kann. Diese Rechtsprechung ändert indessen nichts daran, dass Mobbing nach wie vor nicht als Rechtsbegriff oder Anspruchsgrundlage angesehen wird. Wie bereits hingewiesen, geriet das Phänomen Mobbing erstmals durch das Urteil des LAG Thüringen in den Fokus der juristischen, aber auch sonst interessierten Öffentlichkeit. Danach wurde folgende Definition für Mobbing gewählt: „Im arbeitsrechtlichen Verständnis erfasst der Begriff des Mobbing fortgesetzte, aufeinander aufbauende oder ineinander übergreifende, der Anfeindung, Schikane oder Diskriminierung dienende Verhaltensweisen, die nach Art und Ablauf im Regelfall einer übergeordneten, von der Rechtsordnung nicht gedeckten ...

... mehr möglich ist. Ich selber habe einige Arbeitnehmer vor dem Arbeitsgericht vertreten, die systematisch gemobbt wurden. Im Vorfeld hatte ich jeweils den Arbeitgeber aufgefordert, eine Aussprache oder gar ein Mediationsverfahren herbeizuführen. Dies wurde in schöner Regelmäßigkeit abgelehnt. Das wiederum hatte zur Folge, dass der gegnerische Anwalt, der die Auffassung vertrat, sein Mandant (der Arbeitgeber) habe es nicht nötig sich hierauf einzulassen, durch das Gericht scharf gerügt wurde. Das Ergebnis war jeweils eine hohe Abfindung für meine Mandantschaft. Abgesehen davon, dass es Sie als Arbeitgeber teuer zu stehen kommen kann, wenn Sie Mobbing nicht unterbinden oder es sogar selber betreiben, haben Sie auch einen Imageverlust zu befürchten. Das kann in der heutigen Zeit, ...

... Glauben tragende Mitarbeiter die Zugehörigkeit zu der jeweiligen Religionsgemeinschaft zur Einstellungsvoraussetzung zu machen. Dieses Recht darf allerdings nicht grenzenlos ausgeübt werden. Danach ist eine Benachteiligung wegen der Religion bei der Einstellung auch durch kirchliche Träger nur noch dann zulässig, wenn dies aufgrund der konkreten Funktion der Stelle erforderlich ist. Dies ist z.B. der Fall an einem evangelischen Gymnasium, bei dem die Lehrer vertraglich verpflichtet sind, die Botschaft der evangelischen Kirche auch im Unterricht zu vermitteln. Insoweit ist es auch gerechtfertigt, wenn politische Parteien verlangen, dass ihre Mitarbeiter ebenfalls dieser Partei angehören. Das gilt im Übrigen für alle Tendenzbetriebe, wie Gewerkschaften. § 10 AGG lässt unterschiedliche Behandlungen ...

... Kopf zerbricht. In der Bundeswehr kämpfen heute auch Frauen in Afghanistan oder an sonstigen Kriegsschauplätzen. Auch das ist normal. Es gibt keine Domäne mehr, bei denen man uneingeschränkt sagen könnte, dass Frauen den Anforderungen nicht gewachsen seien. Den Arbeitgeber trifft nach § 12 Abs. 1 AGG eine umfassende Schutzpflicht gegenüber seinen Arbeitnehmern. Hierzu gehören auch vorbeugende Maßnahmen. Der Arbeitgeber kann den Nachweis der Erfüllung seiner Verpflichtung aus Abs. 1 gem. § 12 Abs. 2 AGG dadurch erbringen, dass er seine Beschäftigten entsprechend schult und auf die Unzulässigkeit von Benachteiligungen hinweist und darauf hinwirkt, dass diese unterbleiben. § 12 Abs. 3 AGG erlegt dem Arbeitgeber die Pflicht auf, unmittelbar bei Benachteiligungen zu reagieren und die im Einzelfall geeigneten, erforderlichen und angemessenen ...

... aus § 1004 BGB analog i.V.m. § 823 BGB i.V.m. §§ 3, 7 AGG. Um nur eine Größenordnung zu nennen. Das Landgericht Hamburg hat eine einstweilige Verfügung erlassen, in der einem Antragsgegner persönlichkeitsverletzende Äußerungen über den Antragsteller untersagt wurden. Der Streitwert wurde auf EUR 30.000,00 festgesetzt. Lassen Sie es auf einen Prozess ankommen, ist dieser wegen der Höhe des Streitwertes vor dem Landgericht auszutragen. Das heißt, es besteht für beide Parteien Anwaltszwang. Das Prozesskostenrisiko liegt insoweit bei EUR 6.400,00 in der 1. Instanz. Das dürfte sicher eine Größenordnung sein, die es rechtfertigt, insoweit den ...