Er würde es so wollen – Die mutmaßliche rechtfertigende Einwilligung

Bild: “EMT/Nursing Pediatric Emergency Simulation – April 2013 3” von COD Newsroom. Lizenz: CC BY 2.0

Mutmaßliche Einwilligung

Prüfungsschema (nach Frister, 15. Kapitel):

Bei der mutmaßlichen rechtfertigenden Einwilligung handelt es sich um die Konstellation, in der der Betroffene tatsächlich keine wirksame Einwilligung über den Eingriff in sein Rechtsgut zum Ausdruck gebracht hat. Dieses Rechtsprinzip ist gewohnheitsrechtlich anerkannt. [Wessels/Beulke/Satzger, § 9 Rn. 380]

Das klassische Beispiel ist der bewusstlose Notfallpatient. Dieser ist nicht in der Lage, in die notwendige Operation (Körperverletzung) einzuwilligen. Daher muss ein hypothetischer Wille des Patienten angenommen werden.

Ebenso wie bei der regulären Rechtfertigung muss der Betroffene über das betroffene Rechtsgut (meist die körperliche Unversehrtheit) verfügen können. Hierbei gelten dieselben Regeln wie bei der Einwilligung. [Wessels/Beulke/Satzger, § 9 Rn. 383]

Im Unterschied zu dieser fehlt es allerdings an einer Äußerung des wirklichen Willens. Daher tritt an dessen Stelle der sog. hypothetische Wille des Betroffenen. Der entscheidende Zeitpunkt für das Vorliegen des hypothetischen Willens ist derjenige des Eingriffs in das Rechtsgut. [Frister, 15. Kapitel Rn. 31]

Um den hypothetischen Willen zu ermitteln, wird auf alle Umstände des Einzelfalls abgestellt. Grundsätzlich ist nach der objektiven Interessenlage zu entscheiden. Sollten allerdings frühere Willensbekundungen bekannt sein, kommt diesen erhebliche Indizwirkung zu. [Frister, 15. Kapitel Rn. 31]

Liegt eine Patientenverfügung vor, ist der darin enthaltene Wille bei Ermittlung des hypothetischen Willens maßgeblich zu berücksichtigen. Diese ist auch für die Fälle der Sterbehilfe durch Behandlungsabbruch von großer Bedeutung. [Wessels/Beulke/Satzger, § 9 Rn. 381 f.]

Wie der hypothetische Wille jedoch im Einzelfall zu ermitteln ist, ist umstritten. Daher wird nach der h.M. der ex ante erkennbare Wille als Grundlage herangezogen. [vgl. Frister, 15. Kapitel Rn. 32]

Im Gegensatz dazu wird aufgeführt, dass der tatsächliche Wille des Betroffenen stets im objektiven Tatbestand zu berücksichtigen ist, da dieser ja objektiv feststeht. Wenn der Patient etwa keine Blutspenden aufgrund seiner Religionszugehörigkeit annimmt, ist dies ein objektives Merkmal. Wenn der Arzt dies nicht erkennen konnte, kann dies nur im subjektiven Rechtfertigungstatbestand Berücksichtigung finden. In Betracht kommt meistens ein unvermeidbarer Erlaubnistatbesandsirrtum. [Wessels/Beulke/Satzger, § 9 Rn. 382]

Eine mutmaßliche Einwilligung kommt natürlich nur in Betracht, wenn die tatsächliche Einwilligung des Betroffen uneinholbar war. Wäre es möglich, dass der Betroffene eine tatsächliche Einwilligung abgibt, kann der Täter nicht wegen einer mutmaßlichen Einwilligung gerechtfertigt sein. Daher sind Operationen, welche später mit gleichen Erfolgsaussichten erfolgen können, aufzuschieben, sofern davon ausgegangen werden kann, dass der Patient aktiv einwilligen kann. [Frister, 15. Kapitel Rn. 33]

Hypothetische Einwilligung

Die neuere Rechtsprechung hat neben der mutmaßlichen Einwilligung auch die Rechtsfigur der hypothetischen Einwilligung ins Leben gerufen. Danach soll ein Arzt nur dann eine rechtswidrige Körperverletzung begehen, wenn der Patient bei korrekter Aufklärung nicht eingewilligt hätte. In dubio pro reo ist von einer Einwilligung auszugehen, solange der Patient nicht das Gegenteil beweisen kann. Dies wird damit begründet, dass es ansonsten an einem tatbestandlichen Erfolg mangele. [Wessels/Beulke/Satzger, § 9 Rn. 384a]

Hiergegen wird eingewendet, dass dies nicht vereinbar mit dem Selbstbestimmungsrecht des Betroffenen sei. Eine rein hypothetische Einwilligung muss bei der Beurteilung von Kausalität und objektiver Zurechnung außer Betracht bleiben. [Frister, 15. Kapitel Rn. 33]

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