Erkenntnisgewinnung über den Bewerber von LL.M. Gerd Ley

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Über den Vortrag

Der Vortrag „Erkenntnisgewinnung über den Bewerber“ von LL.M. Gerd Ley ist Bestandteil des Kurses „Arbeitsrecht für Arbeitnehmer“. Der Vortrag ist dabei in folgende Kapitel unterteilt:

  • Start
  • Beispiele von Erkenntnisquellen
  • - Social Media
  • Zulässige Fragen
  • Unzulässige Fragen
  • Offenbarungspflichten
  • Lügen und ihre Rechtsfolgen
  • Befristete Arbeitsverträge

Quiz zum Vortrag

  1. Wegen des Anspruchs des Arbeitnehemers auf eine wohlwollende Bewertung ist die Aussagekraft des Arbeitszeugnisses gering.
  2. Nur in Ausnahmefällen wird eine Negativbewertung vergeben.
  3. Dies ergibt sich aus der Zusammenschau von der Rechtsgrundlage des Arbeitszeugnisses und der Rechtsprechung.
  4. Der Arbeitgeber ist verpflichtet eine positive Bewertung abgzugeben.
  1. Bei Vorlage eines Schlusszeugnisses kann der Arbeitgeber sogar gegen den Willen des Bewerbers Auskünfte beim bisherigen Arbeitgeber einholen.
  2. Voraussetzung für eine Einholung von Erkenntnissen durch den Arbeitgeber, ohne oder gegen die Zustimmung des Arbeitnehmers, ist die Beendigung des bisherigen Arbeitsverhältnisses.
  3. Eine Einholung ist bei beendetem oder unbeendetem Arbeitsverhältnis angegebenen Referenzpersonen möglich.
  4. Eine Einholung von Erkenntnissen durch den Arbeitgeber ist bei unbeendetem Arbeitsverhältnis auch ohne Einwilligung des Betroffenen möglich.
  5. Bei Vertraulichkeits- oder Sperrvermerk ist eine Einholung bei dem bisherigen Arbeitgeber möglich.
  1. … der Bewerber nachweist, dass der Arbeitgeber nicht verwertbare Inhalte aus den Social-Media der Entscheidung zugrunde gelegt hat.
  2. ... nachweisbar entgegen des Bundesdatenschutzgesetz ausgewählt wird. Dies setzt voraus, dass in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, personenbezogene Daten im Inland erhoben werden.
  3. … wenn Facebook-Daten möglicherweise, aber nicht nachweisbar die Entscheidung des Arbeitgebers beeinflusst haben.
  4. … nachweisbar entgegen des Bundesdatenschutzgesetzes ausgewählt wird; dabei ist jede Datenerhebung unzulässig.
  1. Fragen nach Vermögensverhältnissen, Vorstrafen und einer Schwerbehinderung, nur dann wenn die zu besetzende Arbeitsstelle Erfordernisse in diese Richtung aufstellt.
  2. Solche, die nicht in unverhältnismäßiger Weise in Konflikt mit dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Bewerbers geraten.
  3. Fragen nach dem beruflichen Werdegang und die Frage nach einem nachvertraglichem Wettbewerbsverbot, nur wenn ein objektiver Zusammenhang zur bisherigen Arbeitsstelle besteht.
  4. Fragen nach dem Gesundheitszustand und Erkrankungen, wenn dies in engem Zusammenhang mit der auszuführenden Arbeit steht; z.B. bei jeder Art von gesundheitlicher Einschränkung, insbesondere infektiösen Krankheiten, die zu Arbeitsunfähigkeit führen können.
  1. Fragen nach Familienplanung und Schwangerschaft, also auch schon die Frage nach einem Kinderwunsch. Bei der Schwangerschaft gilt eine Ausnahme vom Frageverbot, wenn der Arbeitsplatz mit gefährlichen Stoffen oder anderem schwangerschaftsgefährdenden Tun zusammenhängt.
  2. Gesinnungsfragen, die nichts mit dem Arbeitsverhältnis zu tun haben (Partnerschaft, politische Einstellung).
  3. Fragen nach dem früheren Gehalt, es sei denn, der Bewerber gibt ein früheres Gehalt an, das wesentlich höher ist.
  4. Fragen nach der Religion, es sei denn die Arbeitsstelle ist konfessionell gebunden. Dies gilt in der Regel für Reinigungsfachkräfte in kirchlichen Betrieben.
  5. Fragen nach Parteizugehörigkeit und Gewerkschaftszugehörigkeit, es sei denn der Bewerber will beim Staat oder parteipolitisch finanzierten Betrieben arbeiten.
  1. Ausbildung
  2. Gesundheitszustand
  3. Behinderung
  4. Vermögenslage
  5. Vorstrafen
  1. M hat im vorliegenden Fall kein Kündigungsgrund – bzw. Anfechtungsgrund.
  2. M hat ein Kündigungsgrund – bzw. ein Anfechtungsgrund wegen nicht erfolgter Aufklärung bzgl. der Vorstrafen durch P.
  3. M hat ein Kündigungsgrund – bzw. ein Anfechtungsgrund wegen Falschbeantwortung der Fragen hinsichtlich Gesundheitszustand und Kinderwunsch des P.
  4. M hat ein Kündigungsgrund – bzw. ein Anfechtungsgrund wegen Falschbeantwortung der Frage hinsichtlich der Religion und Vermögenslosigkeit durch P.
  5. M hat kein Kündigungsgrund – bzw. ein Anfechtungsgrund, wenn P in Wirklichkeit an einer kleptomanischen Neigung litt.
  1. Ein sachlicher Grund für eine Befristung kann Mehrbedarf an Arbeitnehmern während einer bestimmten Saison gemäß § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 TzBfG sein, beispielsweise in der Vorweihnachtszeit oder gemäß § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 TzBfG wegen einer Erprobung, das heißt, dass der Arbeitnehmer befristet eingestellt wird, um seine Qualifikation zu prüfen.
  2. Es ist über den Regelkatalog des § 14 TzBfG hinaus möglich, den Arbeitnehmer für ein bestimmtes Projekt befristet einzustellen.
  3. Wenn der Arbeitgeber einen neuen Mitarbeiter nur befristet einstellen möchte, kann er das Arbeitsverhältnis auf maximal 2 Jahre ohne Sachgrund befristen und bis zu diesem Zeitpunkt maximal dreimal verlängern.
  4. Die Befristung bedarf eines sachlichen Grundes und der Schriftform, ansonsten kann dies konkludent zu Gunsten des Arbeitnehmers nachgeholt werden.
  5. Die Rechtsfolge einer nicht wirksam vereinbarten Befristung ist die Nichtigkeit des Arbeitsvertrages.

Dozent des Vortrages Erkenntnisgewinnung über den Bewerber

LL.M. Gerd  Ley

LL.M. Gerd Ley

Gerd Ley, LL M. (Oec.), Dipl.-Verwaltungswirt, studierte Verwaltungswissenschaften an der FHSöV NW und Rechtswissenschaften an den Universitäten Bonn und Saarbrücken (Schwerpunkte Strafrecht, Wirtschaftsstrafrecht, Arbeitsrecht). Er war 10 Jahre als ehrenamtlicher Richter am Arbeitsgericht tätig und verfügt über mehrjährige forensische Erfahrung in der Vertretung vor dem Arbeitsgericht als Arbeitgeber und Vertreter von Arbeitnehmern (für eine Gewerkschaft). Gerd Ley war 6 Jahre als Dozent an der Fachhochschule für Öffentliche Verwaltung Köln und 12 Jahre als Dozent an der Sächsischen Verwaltungs- und Wirtschaftsakademie tätig.

Er ist als freier Mitarbeiter einer Anwaltskanzlei tätig, Referent und Berater für arbeitsrechtliche Fragen für KMU und IHK, sowie Personal- und Compliance-Berater für KMU (Schwerpunkt Arbeitsrecht, Arbeitsstrafrecht).

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Auszüge aus dem Begleitmaterial

... Auskunft beim bisherigen Arbeitgeber. Bei Vorliegen eines Schlusszeugnisses keine Erlaubnis durch Bewerber nötig. Bei aktuellem AV ohne Erlaubnis nur dann, ...

... Schwerbehinderung (nur dann, wenn Arbeitsplatz voraussetzt, dass keine schwere Behinderung besteht), Vermögensverhältnisse ...

... Unzulässige Fragen: letztes Gehalt, Familienplanung, Schwangerschaft, Religion, Parteizugehörigkeit ...

... ist und die geschuldete Arbeitsleistung nicht erbringen kann. Schwerbehindert ist und deshalb die Arbeitsleistung nicht erbringen kann. Vorbestraft ist und deshalb für die konkrete Tätigkeit ...

... bei unzulässigen Fragen: keine. Bei Verstößen gegen Offenbarungspflicht: Anfechtung wegen ...

... Befristung gilt AV auf unbestimmte Zeit geschlossen (§16 TzBfG). Befristung kann ohne Sachgrund höchstens dreimal in zwei Jahren verlängert werden. Befristung mit Sachgrund ...

... öffentlichen Interessen oder überwiegende schutzwürdige Belange des Einzelnen. Rechtsfolge: Das faktische AV wird grundsätzlich wie ein wirksames AV behandelt. Der Arbeitnehmer hat Ansprüche auf Lohn, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, Urlaub, Zeugnis etc. Es besteht jedoch keinerlei Bindung für die Zukunft. Im Falle der Anfechtung durch den Arbeitgeber wird das fehlerhafte faktische Arbeitsverhältnis mit sofortiger Wirkung aufgehoben. Hinweis: Es müssen weder Kündigungsfristen noch andere besondere Kündigungsschutzbestimmungen (z. B. § 9 MuSchG, § 85 SGB IX) beachtet werden. Auch eine Anhörung des Betriebsrates ist nicht erforderlich (vgl. Wortlaut § 102 BetrVG: Anhörung nur bei Kündigung). Weiteres Beispiel: Ein faktisches Arbeitsverhältnis kann z. B. auch dadurch zustande kommen, dass ...

... in ungekündigter Stellung, dann dürfen Sie bei dem bisherigen Arbeitgeber nur dann Rückfrage halten, wenn Sie die ausdrückliche Erlaubnis des Bewerbers haben. Wenn der Bewerber in seiner Bewerbung einen ausdrücklichen Vertraulichkeits- oder Sperrvermerk gemacht hat, dürfen Sie ebenfalls keine Auskünfte bei dem bisherigen Arbeitgeber einholen, ohne dass hierzu die ausdrückliche Erlaubnis eingeholt wurde. Haben Sie auf diesem Wege oder sonst wie Informationen über den Bewerber eingeholt, sind diese selbstverständlich vertraulich zu behandeln. Eine Erörterung der gewonnenen Erkenntnisse in Ihrem Kegelclub oder Sportverein ist natürlich verboten. Auch haben Sie dafür Sorge zu tragen, dass nur diejenigen Mitarbeiter Ihres Unternehmens hiervon Kenntnis bekommen, die diese Informationen für die Erfüllung ...

... Sie dürfen natürlich nur die Daten erheben und auswerten, die wichtig für die Einstellungsentscheidung sind. Die Grenzen setzt hier das Bundesdatenschutzgesetz! Erheben Sie Daten, die Sie nicht erheben dürfen, ist das natürlich verboten. Aber: Wer sich im Internet präsentiert nimmt insoweit zustimmend in Kauf, dass er durch andere entsprechend wahrgenommen wird. Offiziell werden Sie natürlich keinem Bewerber sagen, dass Sie sich gegen ihn entschieden haben, weil er sich im Internet entsprechend präsentiert hat, sofern es sich nicht um essenzielle Einstellungsvoraussetzungen handelt. Zum Glück kann auch Ihnen niemand in den Kopf schauen. Ein Verwertungsverbot ist insoweit nur theoretisch existent. Der Bewerber muss Ihnen in der Praxis nachweisen, dass Sie nicht verwertbare Inhalte aus den Social Media Ihrer Entscheidung zugrunde gelegt haben. Dieser Nachweis wird keinem Bewerber gelingen, sofern Sie nicht Ihre Erkenntnisse und die ...

... 2.2.2.4.1 Zulässige Fragen. Der Arbeitgeber darf nur die Fragen zulässigerweise stellen, an deren Beantwortung er ein billigenswertes Interesse hat. Dazu zählen insbesondere: Frage nach dem beruflichen Werdegang: Dieses Recht steht dem Arbeitgeber in vollem Umfang zu. Er hat ein berechtigtes Interesse daran, alle Angaben zu der fachlichen Qualifikation zu erfahren. Dazu zählt auch der vollständige und lückenlose berufliche Werdegang. Der Arbeitgeber hat auch ein berechtigtes Interesse daran zu erfahren, wie oft der Bewerber seine Arbeitsstellen gewechselt hat (Jobhopper). Frage nach nachvertraglichen Wettbewerbsverboten: Diese Frage ist insoweit zulässig, als der Arbeitgeber ein berechtigtes Interesse daran hat zu wissen, ob ein Wettbewerbsverbot die Tätigkeit bei dem Arbeitgeber ...

... z. B. eine bestehende akute Krankheit, eine geplante Operation oder eine bereits bewilligte Kur sein. Auch die Frage nach zurückliegenden Krankheiten ist zulässig, weil sie Einfluss auf die vorgesehene Arbeitsleistung haben können. Dieses Recht ist aber bis auf die letzten zwei Jahre begrenzt. Frage nach einer Schwerbehinderung: Diese Frage ist nur noch dann erlaubt, wenn eine Arbeitsstelle voraussetzt, dass keine schwere Behinderung besteht. Es muss sich insoweit um eine entscheidende berufliche Anforderung handeln. Es darf also nur nach dieser speziellen Schwerbehinderung gefragt werden. Eine allgemeine Frage nach einer Schwerbehinderung ist unzulässig. Dies ergibt sich bereits aus dem AGG. Frage nach den Vermögensverhältnissen: ...

... Eine Ausnahme besteht allerdings, wenn das Unternehmen konfessionell gebunden ist. Aber auch hier gilt das nicht uneingeschränkt. Ob eine Reinigungskraft, die bei einer Kirche angestellt ist, notwendig auch konfessionell gebunden sein muss, kann bezweifelt werden. Anders ist das bei denjenigen Arbeitnehmern, die im verkündungsnahen Bereich tätig sind. Frage nach der Parteizugehörigkeit: Hier gilt im Wesentlichen das vorher Gesagte. Wer bei einer politischen Partei eingestellt werden will, muss in Kauf nehmen, dass von ihm die Parteizugehörigkeit gefordert wird. Frage nach der Gewerkschaftszugehörigkeit: Hier gilt ebenfalls, dass eine solche Frage grundsätzlich nicht zulässig ist. ...

... sich heraus, dass er Sie in einigen Punkten belogen hat. Er hat z. B. Ihre Frage nach einer HI-Infektion falsch beantwortet. Ihre Frage nach dem beruflichen Werdegang falsch beantwortet, indem er behauptet, er verfüge bereits über 10 Jahre einschlägige Berufserfahrung. Das war für Sie ausschlaggebend dafür, dass Sie den Bewerber eingestellt haben. Später stellt sich heraus, dass die Berufserfahrung nicht einmal zwei Jahre beträgt. Ihre Frage nach der Gewerkschaftszugehörigkeit unzutreffend beantwortet. Nach Ablauf der Probezeit lässt sich der Bewerber als Wahlvorstand für die Wahl eines Betriebsrats aufstellen und wirbt dabei mit seiner Zugehörigkeit zu einer Gewerkschaft. Ihre Frage nach einer bevorstehenden Eheschließung und einen Kinderwunsch falsch beantwortet. ...

... gestellte Fragen wahrheitsgemäß beantworten muss. Er hat vielmehr solche Informationen auch dann, wenn er nicht explizit durch den Arbeitgeber danach befragt wird, ohne Aufforderung von sich aus preiszugeben. Die Offenbarungs- bzw. Aufklärungspflicht besteht z. B. wenn der Bewerber in absehbarer Zeit eine Freiheitsstrafe antreten muss; eine ansteckende Krankheit hat; eine schwere Krankheit hat, die ihn dauerhaft an der Erbringung der geschuldeten Arbeitsleistung hindert, schwanger ist und deshalb die geschuldete Arbeitsleistung nicht erbringen kann; schwerbehindert ist und deshalb die geschuldete Arbeitsleistung nicht erbringen kann; vorbestraft ist und deshalb für die konkrete Tätigkeit ungeeignet ist; einem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot unterliegt und deshalb nicht oder nur ...

... wie bereits ausgeführt, das Recht, die Frage wahrheitswidrig zu beantworten! Wenn Sie also unzulässige Fragen stellen, dürfen Sie sich nicht wundern, wenn Sie belogen werden. Stellt sich später heraus, dass der Bewerber gelogen hat, so steht Ihnen ein Anfechtungsrecht nicht zu. Versuchen Sie es also erst gar nicht. Sie werden vor dem Arbeitsgericht scheitern. 2.2.2.4.5.3 bei Verstößen gegen die Offenbarungspflicht. Wenn Sie nichts gefragt haben, der Bewerber es aber unterlassen hat, Sie über Umstände zu informieren, die für den Arbeitsplatz elementare Anforderungen beinhalten und die er nicht erfüllt, obwohl deren Bedeutung für die Entscheidung für den Bewerber offenkundig war, ...

... einen solchen sachlichen Grund kann ein Arbeitsverhältnis bis zur Dauer von zwei Jahren befristet werden, § 14 Abs. 2 TzBfG. Diese Ausnahmeregelung erfährt jedoch strenge Einschränkungen. Bis zu einer Gesamtdauer von zwei Jahren kann ein befristetes Arbeitsverhältnis höchstens dreimal verlängert werden. Beispiel: Der Arbeitnehmer war zunächst für ein halbes Jahr ohne Sachgrund beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis kann dreimal jeweils um ein halbes Jahr verlängert werden, dann ist die Höchstdauer von zwei Jahren ausgeschöpft. Eine Befristung ohne Sachgrund ist nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat, § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG. Das Gesetz kennt keine Einschränkung. Selbst dann, wenn der Arbeitnehmer Jahrzehnte zuvor bei demselben Arbeitgeber einmal beschäftigt war, ...

... kann der Arbeitsvertrag auch vor dem vereinbarten Ende ordentlich gekündigt werden. Wird ein befristetes Arbeitsverhältnis mit Wissen des AG fortgesetzt, gilt es als auf unbestimmte Zeit verlängert, wenn der AG nicht unverzüglich widerspricht oder dem Arbeitnehmer die Zweckerreichung nicht unverzüglich mitteilt (§ 15 Abs. 5 TzBfG)! Werden mit der Befristung wesentliche Vertragsinhalte verändert, verliert die Befristung ihre Geltungskraft. Es ist dann von einem unbefristeten Arbeitsverhältnis auszugehen! Gem. § 4 TzBfG ist es verboten, teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer schlechter zu behandeln, als vergleichbare vollzeitbeschäftigte Arbeitnehmer. 2.4 Probezeit. Zu Beginn der meisten neuen Arbeitsverhältnisse stehen sich in der Regel ...

... Probezeit kommt es, entgegen der früheren Auffassungen der Literatur und Teilen der Rechtsprechung, nicht auf den Schwierigkeitsgrad der Tätigkeit Arbeitnehmer. Das Bundesarbeitsgericht hat zuletzt entschieden, dass die Probezeitvereinbarung von sechs Monaten unabhängig von der Schwierigkeit der zu erprobenden Tätigkeit zulässig ist, da gesetzlich so vorgesehen. Wenn der Arbeitgeber kurz vor Ablauf der Probezeit erkennt, dass ihm diese nicht ausreicht, ist es unzulässig, wenn er die Probezeit einseitig verlängert. Aber auch eine beiderseitige Verlängerung der Probezeit begegnet erheblichen Bedenken, und zwar jedenfalls, sofern die Probezeit den Zeitraum von sechs Monaten überschreitet oder gar eine Neubegründung nach Ablauf dieses Zeitraumes erfolgt. Im Übrigen wäre für den Arbeitgeber, sofern das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet, nichts gewonnen, da auch eine ...

... Arbeitsverhältnis von beiden Seiten mit einer Frist von … gekündigt werden.“ Nach dem TzBfG bedarf die Befristung der Schriftform. Es empfiehlt sich, sowohl die Befristung an sich als auch die Dauer vertraglich zu fixieren. Die Befristung ist nur für die Dauer der zulässigen Probezeit, die sich aus den Anforderungen der Tätigkeit, Branchenüblichkeit oder in den Gründen der Person des Arbeitnehmers ergeben, zulässig. Sofern zugleich die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zu einer Dauer von zwei Jahren vorliegt, ist die Angabe des Grundes „Probearbeitsverhältnis“ entbehrlich, da bis zu einer Gesamtdauer von zwei Jahren bei höchstens dreimaliger Vertragsverlängerung in diesem Zeitraum ein befristetes Arbeitsverhältnis ohne Grund zulässig ist. ...

... Der falsche oder gar unterlassene Umgang mit dem AGG kann bei Unternehmen nicht nur finanziell zu Buche schlagen, sondern auch einen vermeidbaren Imageverlust bewirken. Auch das Thema „Mobbing“ spielt hier eine Rolle, da Mobbinghandlungen nicht selten im Zusammenhang mit Diskriminierungsmerkmalen aus § 1 AGG auftreten. Aber auch ohne Bezug zu § 1 AGG ist Mobbing eine Benachteiligung, die in der Arbeitswelt eine erhebliche Bedeutung erlangt hat und zunehmend erlangt. Gerade in Zeiten schlechter wirtschaftlicher Verhältnisse scheint bei dem Kampf um den Arbeitsplatz jedes Mittel recht zu sein. Auch Gründe wie Neid, Missgunst und Rachsucht spielen hier ...