Die Entstehung des Arbeitsverhältnisses von LL.M. Gerd Ley

Über den Vortrag

Der Vortrag „Die Entstehung des Arbeitsverhältnisses“ von LL.M. Gerd Ley ist Bestandteil des Kurses „Archiv - Arbeitsrecht für Personaler*innen“. Der Vortrag ist dabei in folgende Kapitel unterteilt:

Stellenausschreibung
Arbeitsvertrag
Form des Arbeitsvertrages
Allgemeine Geschäftsbedingungen
Anfechtungs- und Nichtigkeitsgründe
Erkenntnisgewinnung über den Bewerber

Quiz zum Vortrag

Welche wesentlichen Kriterien müssen bei der Stellenausschreibung beachtet werden?

Die Stellenausschreibung muss zunächst diskriminierungsfrei sein. Sie darf nur die Anforderungen enthalten, die für die konkrete Stelle tatsächlich erforderlich sind. Soweit ein Betriebsrat vorhanden ist, ist dieser zu beteiligen.
Der Arbeitgeber hat stets auch zu prüfen, ob der Arbeitsplatz für Schwerbehinderte geeignet ist. In diesem Fall hat er den Arbeitsplatz der Agentur für Arbeit zu melden. Er hat auch zu prüfen, ob sich der Arbeitsplatz als Teilzeitarbeitsplatz eignet. Ist dies der Fall, muss die Ausschreibung entsprechend erfolgen.
Der Arbeitgeber muss eine freie Stelle immer der Arbeitsagentur melden. Bei der Ausschreibung einer Stelle sollte der Arbeitgeber möglichst darauf achten, dass niemand diskriminiert wird.
Der Arbeitgeber muss den Betriebsrat nur dann beteiligen, wenn dieser dies ausdrücklich verlangt. Der Arbeitgeber ist in jedem Fall verpflichtet, sämtliche Vorstellungskosten zu erstatten. Dazu zählen auch die Kosten für die Bewerbungsunterlagen und das Lichtbild.

Welche Form muss ein Arbeitsvertrag haben?

Der Arbeitsvertrag ist grundsätzlich formfrei. Eine Ausnahme gilt bei Teilzeitarbeitsverträgen (14 Abs. 4 TzBfG). Spätestens einen Monat nach Beginn des Arbeitsverhältnisses sind gem. § 2 NachwG die wesentlichen Vertragsinhalte schriftlich niederzulegen.
Arbeitsverträge sind nur gültig, wenn sie schriftlich geschlossen werden. Eine Ausnahme gilt nur bei Teilzeitarbeitsverhältnissen.
Arbeitsverträge können grundsätzlich per Handschlag geschlossen werden. Sie werden aber erst dann wirksam, wenn sie spätestens nach einem Monat durch die schriftliche Niederlegung der wesentlichen Vertragsbestandteile nach § 2 NachwG bestätigt werden.
Arbeitsverträge sind nur gültig, wenn sie vor einem Notar geschlossen werden. Eine Ausnahme davon besteht nur, wenn ein behinderter Arbeitnehmer eingestellt wird.

Was passiert mit Vertragsklauseln in einem formularmäßigen Arbeitsvertrag, die gegen geltendes Recht verstoßen?

Sie sind unwirksam und werden insoweit nicht Vertragsbestandteil. Der Vertrag bleibt im Übrigen wirksam. An die Stelle der unwirksamen Vertragsklauseln treten dann die gesetzlichen Bestimmungen. Es gilt das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion.
Sie sind grundsätzlich wirksam, solange nicht die andere Vertragspartei den Vertrag ausdrücklich anficht.
In diesem Fall ist der gesamte Arbeitsvertrag nichtig, weil die andere Partei eine solche rechtswidrige Klausel nicht gewollt hat.
Dies ist abhängig davon, ob Sie im Verhältnis Unternehmer-Verbraucher gestellt wurden.

Dies ist eine salvatorische Klausel, wie sie häufig in Vertägen zu finden ist: „(1) Sollten einzelne Bestimmungen dieses Vertrages unwirksam oder undurchführbar sein oder nach Vertragsschluss unwirksam oder undurchführbar werden, bleibt davon die Wirksamkeit des Vertrages im Übrigen unberührt. (2) An die Stelle der unwirksamen oder undurchführbaren Bestimmung soll diejenige wirksame und durchführbare Regelung treten, deren Wirkungen der wirtschaftlichen Zielsetzung am nächsten kommen.“ Das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion…

würde im vorliegenden Beispiel wegen des „Blue-pencil-Tests“ nicht zur Nichtigkeit des Satzes 1 führen.
verbietet im vorliegenden Beispiel grundsätzlich den Erhalt von Satz 1 und Satz 2 dieser Regelung.
widerspricht prinzipiell dem ausnahmsweise anerkannten „Blue-pencil-Test“, wonach die Klausel wirksam bleibt, wenn sie sinnvoll in einen zulässigen Teil und unzulässigen Teil getrennt werden kann.
würde im vorliegenden Beispiel aufgrund des „Blue-pencil-Tests“ nicht zur Nichtigkeit des Satzes 2 führen.

Welche Rechtsfolgen ergeben sich aus der Anfechtung eines Arbeitsverhältnisses?

Das Arbeitsverhältnis wird abweichend von § 142 Abs. 1 BGB nicht von Anfang an (ec tunc), sondern nur mit Wirkung vom Zeitpunkt der Anfechtung an (ec nunc) unwirksam. Diese Regelung ist deswegen getroffen worden, weil es nicht möglich ist, die bereits geleistete Arbeitskraft des Arbeitnehmers zurück zu gewähren.
Der Arbeitgeber kann die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers selbstverständlich nicht zurückgewähren. Deshalb trifft ihn aus der Anfechtung selber keine Verpflichtung. Der Arbeitnehmer muss aber das empfangene Arbeitsentgelt vollständig zurückzahlen, weil die Anfechtung auf den Anfang des Arbeitsverhältnisses zurück wirkt.
Bei der Anfechtung eines Arbeitsverhältnisses kommt es darauf an, wie lange das Arbeitsverhältnis bis zum Zeitpunkt der Anfechtung bestanden hat. Spätestens nach Ablauf von einem Jahr kann das Arbeitsverhältnis nicht mehr angefochten werden, weil dann Verwirkung eingetreten ist.
Die Anfechtung eines Arbeitsverhältnisses ist generell ausgeschlossen. Es kann lediglich gekündigt werden.

Was ist ein faktisches Arbeitsverhältnis?

Ein faktisches Arbeitsverhältnis ist ein Vertragsverhältnis, das fehlerhaft zustande gekommen ist und das aus irgendwelchen Gründen nichtig ist. Es beinhaltet, solange es nicht durch eine Vertragspartei einseitig gelöst wird, alle Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis.
Ein faktisches Arbeitsverhältnis ist ein Vertragsverhältnis, das besteht, ohne dass ein schriftlicher Vertrag geschlossen wurde. Es gelten hier alle Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis. Das gilt auch für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses.
Ein faktisches Arbeitsverhältnis ist ein Vertragsverhältnis, das aus irgendwelchen Gründen nichtig ist. Es ergeben sich für beide Vertragsparteien keine Ansprüche, wie die Pflicht zur Arbeitsleistung oder Entgeltzahlung.
Von einem faktischen Arbeitsverhältnis spricht man immer dann, wenn der wirksam geschlossene Arbeitsvertrag in Vollzug gesetzt wurde, also wenn die vertraglich geschuldeten Leistungen tatsächlich erbracht werden.

Die Arbeitnehmerin X gibt vor im 3. Monat schwanger zu sein (in Wirklichkeit ist sie im 6. Monat schwanger), außerdem täuscht sie Arbeitgeber Y über eine abgeschlossene Ausbildung. Welchen Anfechtungsgrund kann Y mit Erfolg anführen?

Y kann anfechten wegen Eigenschaftsirrtum bzgl. der Ausbildung der X (§ 119 II BGB).
Y kann anfechten wegen arglistiger Täuschung bzgl. der Ausbildung der X (§ 123 I BGB).
Y kann anfechten wegen Eigenschaftsirrtum über die Schwangerschaft (§ 119 II BGB).
Y kann anfechten wegen arglistiger Täuschung bzgl. der Schwangerschaft (§ 123 I BGB).

Welche Auswirkungen kann es haben, wenn Sie einem Bewerber absagen und als Begründung anführen, dass der Grund für die Ablehnung nicht die fehlende Qualifikation gewesen sei?

Eine solche Begründung könnte bereits als Indiztatsache dafür gewertet werden, dass der Grund für die Absage eine Diskriminierung sein könnte, soweit bei dem Bewerber ein Merkmal des § 1 AGG vorliegt. In diesem Fall hätten Sie als Arbeitgeber dann zu beweisen, dass die Bewerberauswahl diskriminierungsfrei erfolgt ist.
Eine solche Begründung ist zulässig, weil sie den Grundsätzen des höflichen und wertschätzenden Umgangs mit Bewerbern entspricht. Hieraus können sich keine negativen Konsequenzen für Sie als Arbeitgeber ergeben.
Eine solche Begründung hat für Sie als Arbeitgeber keine Konsequenzen, weil Sie in jedem Fall verpflichtet sind, die Absage an einen Bewerber zu begründen.
Ob Sie einem Bewerber absagen, wie Sie das tun und warum Sie das tun, bleibt Ihnen überlassen, sodass diese Begründung völlig in Ordnung ist und ohne Folgen bleiben wird.

Macht es hinsichtlich der Zeitkomponente einen Unterschied, ob ein AV angefochten wird oder ein lediglich faktisches Arbeitsverhältnis beendet wird?

Dies macht zeitlich gesehen keinen Unterschied.
Beides wirkt ex-nunc.
Ja, es macht einen Unterschied.
Die Anfechtung wirkt ex-tunc, also rückwirkend. Das Arbeitsverhältnis erlischt dagegen bei der Auflösung des faktischen Arbeitsverhältnisses ab dem Zeitpunkt der Beendigung.

Dozent des Vortrages Die Entstehung des Arbeitsverhältnisses

LL.M. Gerd Ley

Gerd Ley, LL M. (Oec.), Dipl.-Verwaltungswirt, studierte Verwaltungswissenschaften an der FHSöV NW und Rechtswissenschaften an den Universitäten Bonn und Saarbrücken (Schwerpunkte Strafrecht, Wirtschaftsstrafrecht, Arbeitsrecht). Er war 10 Jahre als ehrenamtlicher Richter am Arbeitsgericht tätig und verfügt über mehrjährige forensische Erfahrung in der Vertretung vor dem Arbeitsgericht als Arbeitgeber und Vertreter von Arbeitnehmern (für eine Gewerkschaft). Gerd Ley war 6 Jahre als Dozent an der Fachhochschule für Öffentliche Verwaltung Köln und 12 Jahre als Dozent an der Sächsischen Verwaltungs- und Wirtschaftsakademie tätig.

Er ist als freier Mitarbeiter einer Anwaltskanzlei tätig, Referent und Berater für arbeitsrechtliche Fragen für KMU und IHK, sowie Personal- und Compliance-Berater für KMU (Schwerpunkt Arbeitsrecht, Arbeitsstrafrecht).

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Auszüge aus dem Begleitmaterial

... Pflicht diskriminierungsfrei auszuschreiben (§ 11 AGG); Verantwortung des AG für Inhalt bei Ausschreibung ...

... darf sich AG nicht auf eine solche Klausel berufen: Änderungen des Arbeitsvertrages bedürfen der Schriftform. ...

... unterliegen seit 1.1.2003 dem Recht der Allgemeine Geschäftsbedingungen; Arbeitsverträge sind Verbraucherverträge (§ 13 BGB); mindestens dreimalige Verwendungsabsicht, ...

... Wirkung der Anfechtung: Nichtigkeit ex nunc, abw. v. § 142 Abs. 1 BGB; faktisches Arbeitsverhältnis ...

... Auskunft beim bisherigen Arbeitgeber, bei Vorliegen eines Schlusszeugnisses keine Erlaubnis durch Bewerber nötig ...

... ist auch das Berufsbild insoweit anzupassen gewesen. Heute spricht man vom Mechatroniker. 1.5.4 Leitende Angestellte nehmen einen Sonderstatus ein. Auf sie treffen grundsätzlich auch die Kriterien zu, wie auf Arbeitnehmer. Insoweit sind sie in jedem Fall auch Arbeitnehmer. Aufgrund ihrer besonderen Stellung in der betrieblichen Hierarchie sind sie aber auch eher der Arbeitgeberseite zuzurechnen. Aus diesem Grund unterfallen sie auch nicht dem BetrVG. Für sie gilt das Sprecherausschussgesetz. Auch andere Vorschriften, die für Arbeitnehmer gelten, werden für leitende Angestellte eingeschränkt. Dazu gehört z.B., dass leitende Angestellte keinen Anspruch auf Überstundenvergütung haben. Auch ist der Kündigungsschutz für leitende Angestellte ...

... bewegen kann, freiwillig das Unternehmen zu verlassen. Als probates Mittel sieht er es an, die Stellen so auszuschreiben, dass keiner von ihnen diese Stelle bekommt und dann möglicherweise aus Frust von sich kündigt. Für den Gabelstaplerfahrer sieht dann die Stellenausschreibung aus wie folgt: Gabelstaplerfahrer gesucht. Sie sind ein kräftiger und belastbarer junger Mann bis 30 Jahre, der auch zupacken kann. Erwartet wird ein Ingenieurstudium wenigstens an einer Fachhochschule, besser noch an einer Universität. Ihre aussagefähige Bewerbung mit Lichtbild und Zeugnissen bitte an die Personalabteilung richten. Die Stellenausschreibung für die Sanitätsstation: Für unsere Sanitätsstation ...

... wird sogleich auffällig, dass für die Stelle des Staplerfahrers nur ein Mann und für die Sanitätsstation nur eine Frau in Frage kommen soll. Das ist schlicht verboten. Ohne auch nur auf die sonstigen, völlig überzogenen Anforderungen an die Qualifikation zunächst eingehen zu wollen steht hier schon fest, dass hierin bereits ein Verstoß gegen das Verbot der Diskriminierung wegen des Geschlechts vorliegt. Dabei kann sich jeder der Bewerber auf diese Diskriminierung berufen. Es ist unzutreffend, dass es sich hierbei um ein ausschließliches Recht von Frauen handelt. Auch Männer können wegen des Geschlechts diskriminiert werden, wie diese Beispiele zeigen. Welche Rechtsfolgen dies hervorbringt wird ebenfalls bei der Darstellung des AGG erläutert. Unschwer ist auch zu erkennen, dass hier auch noch eine Diskriminierung ...

... ren Anforderungen genügt, können Sie ein sog. Probearbeitsverhältnis eingehen (vgl. Ziffer 2.4). 2.1.1.2 Verantwortung des Arbeitgebers für den Inhalt der Stellenausschreibung In der Praxis werden Stellen oft durch Personalberatungsfirmen, Headhunter oder die Bundesagentur für Arbeit ausgeschrieben. Der Arbeitgeber haftet für diskriminierende Stellenausschreibungen durch Dritte. In einem vom BAG entschiedenen Fall wurde der Arbeitgeber verurteilt, weil die Bundesagentur für Arbeit eine Stelle nicht geschlechtsneutral ausgeschrieben hatte. Das BAG hob hervor, dass der Arbeitgeber eine Überwachungspflicht gegenüber dem ausschreibenden Dritten hat. Auch wenn der Arbeitgeber selber die Stellenausschreibung geschlechtsneutral an den Dritten übergeben hat, ist er dafür verantwortlich, dass der Dritte (hier die BA) die Stelle auch tatsächlich diskriminierungsfrei ausschreibt. Hierzu hat sich inzwischen das Bundesverfassungsgericht eindeutig geäußert. Danach verletzt ...

... zu verantworten hat. Die Modifikation dieser Anzeige stelle kein tragfähiges Indiz für einen Diskriminierungswillen des Arbeitgebers dar. Lassen Sie sich also immer (!) in solchen Fällen den Ausschreibungstext vorlegen, bevor Sie die Ausschreibung freigeben. Sichern Sie insoweit den Beweis, indem Sie bereits vorher vertraglich vereinbaren, dass die Veröffentlichung der Ausschreibung erst nach erfolgter Freigabe durch Sie erfolgen darf. Geben Sie die Ausschreibung frei, muss dies auf dem Entwurf vermerkt werden. Behauptet dann die ausschreibende Stelle, es habe eine Freigabe durch Sie gegeben, so lässt sich dies durch Ihren Freigabevermerk auf dem Entwurf nachweisen. Ist ein solcher Vermerk nicht vorhanden, dann haften Sie nicht mehr für eine diskriminierende Stellenausschreibung, weil Sie ...

... Recht auf eine zeitweise Aufbewahrung der Bewerbungsunterlagen zu Beweiszwecken eingeräumt werden. Zumindest bis zum Ende der Ausschlussfrist gem. § 15 Abs. 4 AGG. Allerdings sind dann die Unterlagen unverzüglich herauszugeben, wenn der Bewerber dies ausdrücklich verlangt. Soweit Sie weitere Unterlagen erstellt haben, z.B. Personalbögen, kann der Bewerber die Vernichtung gem. § 1004 BGB analog i.V.m. § 823 Abs. 1 BGB verlangen. 2.1.5 Beteiligung des Betriebsrats Bei Unternehmen mit mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern ist gem. § 99 BetrVG vor Einstellung eines Arbeitnehmers der Betriebsrat zu beteiligen. Dabei muss der Betriebsrat nicht nur über die geplante Einstellung unterrichtet werden, sondern es müssen auch die Bewerbungsunterlagen aller Bewerber vorgelegt und Auskünfte gegeben werden. ...

... Woche schriftlich begründet werden, Ansonsten gilt die Zustimmung als erteilt. 2.2 Begründung des Arbeitsverhältnisses Das Arbeitsverhältnis wird durch einen Vertrag begründet. Dazu sogleich. Bevor ein Arbeitsvertrag geschlossen wird, muss natürlich erst einmal ein Auswahlverfahren durchgeführt werden, um den aus der Sicht des AG am besten geeigneten Bewerber zu bestimmen. Was hierbei zu beachten und insbesondere zu unterlassen ist, folgt bei der Darstellung des AGG. 2.2.1 Zustandekommen des Arbeitsvertrages Der Arbeitsvertrag ist ein Sonderfall des Dienstvertrages i.S.v. § 611 BGB und wird durch Angebot und Annahme geschlossen. Hauptleistungspflicht des Arbeitnehmers ist die Leistung der versprochenen Dienste, ...

... Arbeitnehmerin berief sich auf die Schriftformklausel. Das LAG Köln stellte sich auf die Seite der Arbeitnehmerin. Die Änderung der Vertragsklausel wurde mündlich nicht rechtswirksam zwischen den Parteien aufgehoben. An der Verwendung der doppelten Schriftformklausel wird deutlich, dass die Vertragsparteien auf die Wirksamkeit der Schriftformklausel besonderen Wert legen. Ein Verstoß führt insoweit nach § 125 S. 2 BGB zur Nichtigkeit der Änderungsabrede. Für den Arbeitgeber war das doppelte Schriftformerfordernis bindend. Ich empfehle daher dringend, ein solches doppeltes Schriftformerfordernis erst gar nicht mehr zu verwenden. Auch tarifvertraglich kann die Schriftform vorgeschrieben sein. Dies hat jedoch für die Begründung des Arbeitsverhältnisses i.d.R. rein deklaratorische Wirkung, der AV kann somit auch mündlich wirksam geschlossen werden. ...

... wenigstens dreimalige Verwendungsabsicht haben, ist die Besonderheit des § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB zu beachten. Danach findet die gerichtliche Inhaltskontrolle auch dann statt, wenn die vorformulierte Klausel nur einmal verwendet wird, obwohl diese Klauseln in diesem Fall keine Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind. Entscheidend ist hier, dass der Arbeitnehmer auf den Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte. Selbstverständlich ist es eine enorme Arbeitserleichterung, wenn Sie auf vorformulierte Formularverträge zurückgreifen können. Das kann aber ein Schuss werden, der nach hinten losgeht. Ich empfehle Ihnen, dass Sie Arbeitsverträge individuell ausfertigen. Am besten ist es, wenn Sie den Arbeitnehmer auffordern, die Kautelen selber zu entwerfen oder Vorschläge für die Vertragsgestaltung zu unterbreiten. Entscheidend ist, dass Sie es nicht sind, ...

... kraft souveräner Willkür durch eine beliebig andere zu ersetzen, dann könnte sich daraus eine „never ending story“ entwickeln. Letztlich würde der Arbeitnehmer erst vor dem Arbeitsgericht erfahren können, welche Klausel jetzt noch wirksam ist und welche nicht. Wenn Sie es sich schon nicht verkneifen können, vorformulierte Formularverträge zu verwenden, dann achten Sie auch darauf, dass Sie zum einen möglichst solche verwenden, die zumindest im Wesentlichen zu Ihrer Branche passen und zum anderen sollten diese Verträge anwaltsgeprüft sein. Diese kosten zwar mehr als viele 08/15 – Verträge aus dem Internet. Im Übrigen gibt es die Möglichkeit, eine diesbezügliche Beratung in ...

... 119 ff. BGB geregelt (allgemeiner Teil des Schuldrechts). Hiernach ist es möglich, seine abgegebene Willenserklärung unter bestimmten Voraussetzungen anzufechten mit der Folge, dass bei zweiseitigen Verträgen eine der beiden erforderlichen Willenserklärungen fehlt. Nach allgemeiner Auffassung ist auch im Arbeitsrecht eine Anfechtung zulässig. Prüfungsschema der arbeitgeberseitigen Anfechtung: 1.) liegt eine Anfechtungserklärung vor? 2.) besteht ein Anfechtungsgrund? a.) § 119 BGB - Irrtum über eine verkehrswesentliche Eigenschaft b.) § 123 BGB - arglistige Täuschung des Arbeitnehmers (durch Tun oder Unterlassen) ...

... sein. Dies bedeutet, dass der Täuschende kein Recht dazu hatte, unwahre Tatsachen aktiv oder durch Unterlassen vorzuspiegeln. Täuschung durch Tun: ausdrückliche Lüge auf eine Frage, durch die der AG getäuscht wird. Täuschung durch Unterlassen: Verschweigen von bestimmten Umständen. Die Täuschung durch Verschweigen ist jedoch nur dann arglistig, wenn den Arbeitnehmer eine sog. „Offenbarungspflicht“ trifft. Aber: Die Täuschung muss jedoch rechtswidrig bzw. arglistig sein. Das ist sie nicht, wenn der Arbeitnehmer eine unzulässige Frage falsch beantwortet. 2.2.2.3 Faktisches Arbeitsverhältnis Wird ein unwirksamer Arbeitsvertrag tatsächlich vollzogen, so liegt für die Dauer der ...

... erforderlich (vgl. Wortlaut § 102 BetrVG: Anhörung nur bei Kündigung). Weiteres Beispiel: Ein faktisches Arbeitsverhältnis kann z.B. auch dadurch zustande kommen, dass ein Vertreter ohne Vertretungsmacht einen Arbeitsvertrag geschlossen hat und der Vertretene nach Kenntnisnahme den AV nicht (nachträglich) genehmigt. Grundsätzlich ist ein derartiger AV schwebend unwirksam (§ 177 (1) BGB) und wird rückwirkend unwirksam, wenn der Vertretene die WE seines Vertreters ohne Vertretungsmacht nicht genehmigt. Da dies – wie auch die Anfechtung – im Arbeitsrecht bezüglich der Rückabwicklung zu Problemen führen kann, gelten auch in diesen Fällen die Grundsätze zum faktischen Arbeitsverhältnis. 2.2.2.4 Das Fragerecht des Arbeitgebers Jeder Arbeitgeber hat ein Interesse daran, möglichst viel über seinen künftigen Mitarbeiter ...