Sie gehören zu den Grundlagen des Verwaltungshandelns: Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes. Die Einhaltung dieser aus dem Grundgesetz hergeleiteten Prinzipien sind Voraussetzung für ein rechtmäßiges Verwaltungshandeln. Aus diesem Grund sollten sie von Studenten verstanden und beherrscht werden, um sie so gegebenenfalls in einer Klausur in die Argumentation einfließen zu lassen.
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Bild: “.rathaus hamburg.” von Jose Hidalgo. Lizenz: CC BY 2.0


Der Vorrang des Gesetzes

Der Grundsatz vom Vorrang des Gesetzes besagt, dass sich die Verwaltung an die bestehenden Gesetze halten muss und diesen nicht zuwider handeln darf. Dieser Grundsatz wird aus dem Rechtsstaatprinzip aus Art. 20 III GG hergeleitet, wonach alle Staatsgewalten an „Recht und Gesetz“ gebunden sind. Dazu gehört auch die Verwaltung mit all ihren Behörden. Der Vorrang des Gesetzes erstreckt sich dabei auf sämtliches Verwaltungshandeln.

Der Vorbehalt des Gesetzes

Nach dem Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes darf die Verwaltung nur auf Grundlage eines Gesetzes tätig werden. Oder anders ausgedrückt: Jedes Verwaltungshandeln bedarf grundsätzlich einer gesetzlichen Grundlage. Der Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes ist der Grund dafür, dass die Prüfung der Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsaktes mit dem Punkt „Ermächtigungsgrundlage“ beginnt. Nur wenn die Verwaltung durch Gesetz ermächtigt ist, darf sie tätig werden.

Herleitung des Vorbehalt des Gesetzes

Die Herleitung des Vorbehalt des Gesetzes ist umstritten. Teilweise wird er – wie der Vorrang des Gesetzes – aus dem Rechtsstaatprinzip aus Art. 20 III GG hergeleitet. Dagegen spricht jedoch der zu eng gefasste Wortlaut des Art. 20 III GG, wonach die Verwaltung „an Recht und Gesetz gebunden“ ist. Damit ist der Vorrang des Gesetzes gemeint, der Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes lässt sich da jedoch kaum reinlesen.

Auch eine Herleitung aus dem Gewaltenteilungsgrundsatz wird vertreten, welcher ebenfalls aus Art. 20 III GG resultiert. Dabei greifen jedoch im Ergebnis dieselben Bedenken wie beim Rechtsstaatprinzip.

Anderer Ansicht nach wurzelt der Vorbehalt des Gesetzes im Demokratieprinzip aus Art. 20 II GG. Denn das Demokratieprinzip besagt, dass alles staatliche Handeln einer demokratischen Legitimation bedarf. Direkt demokratisch legitimiert sind die Abgeordneten des Bundestages. Damit die Verwaltung zumindest mittelbar demokratisch legitimiert ist, muss ihr Handeln auf einem formellen Gesetz beruhen. Nur so wird eine ununterbrochene demokratische Legitimationskette geschaffen.

Die exakte Herleitung ist letztlich mehr oder weniger unwichtig, da der Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes allgemein anerkannt ist.

Reichweite des Vorbehalt des Gesetzes

Weiterhin strittig ist die Reichweite dieses Grundsatzes. Ursprünglich beschränkte sich der Gesetzesvorbehalt auf die Eingriffsverwaltung. Diese Begrenzung lässt sich angesichts der zunehmenden Bedeutung der Leistungsverwaltung heute nicht mehr aufrechterhalten. Insbesondere wenn man den Vorbehalt des Gesetzes als Ausfluss des Demokratieprinzips sieht, ist es nur konsequent zu fordern, dass das gesamte Verwaltungshandeln demokratisch legitimiert sein muss.

Dies bedeutet jedoch nicht, dass sämtliche Verwaltungshandlungen dem Vorbehalt des Gesetzes unterliegen. Vielmehr ist die Reichweite des Vorbehalt des Gesetzes nach seinem Sinn und Zweck zu bestimmen.

Das BVerfG bestimmt die Reichweite heute in Verbindung mit der sog. Wesentlichkeitstheorie, wonach der Gesetzgeber alles wesentlichen Entscheidungen selbst auf normativer Ebene zu treffen hat. Wesentlich in diesem Sinne ist alles, was für die „Verwirklichung von Grundrechten“ wesentlich.

Anders ausgedrückt könnte man sagen: in allen grundrechtssensiblen Bereichen braucht die Verwaltung – auch außerhalb der Eingriffsverwaltung – eine gesetzliche Grundlage, um tätig werden zu dürfen.

Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes in der Klausur

Während der Vorrang des Gesetzes sehr selten Gegenstand einer Klausur ist (ausgenommen die mündliche Prüfung), kann der Vorbehalt des Gesetzes durchaus einmal problematisiert werden. Dies wird dann in der Regel im Rahmen des Prüfungspunktes „Ermächtigungsgrundlage“ stattfinden, nämlich bei der Frage, ob überhaupt eine Ermächtigungsgrundlage nötig ist. Dabei gibt es einige „typische“ Fallgruppen, die Sie zu dieser Problematik kennen sollten:

  • Satzungen für öffentliche Einrichtungen etc.: hier ergibt sich nach wohl überwiegender Ansicht die Ermächtigungsgrundlage für eine Benutzungssatzung aus der Anstaltsgewalt der Gemeinde
  • Handeln aufgrund einer untergesetzlichen Rechtsnorm: die untergesetzliche Rechtsnorm muss ihrerseits durch eine Ermächtigungsgrundlage gedeckt sein, z.B. ist die Grundlage für Polizeiverordnungen (= untergesetzliche Rechtsnorm) die einschlägige Norm im Landespolizeirecht
  • Subventionen: hier genügt nach Ansicht der Rspr. jede parlamentarische Willensäußerung, insbesondere die Bereitstellung der Mittel im Haushalt; auch davon gibt es jedoch Ausnahmen.


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2 Gedanken zu „Verwaltungsrecht Basics: Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes

  • bitte meine mail-adresse nicht öffentlich machen

    Liebes Lecturio-Team,

    vielen Dank für euere stets gut verständlichen Ausführungen!
    In dieser hat sich aber, sofern ich euch nicht falsch verstehe, ein „kleiner“ Fehler eingeschlichen.
    Es ist nämlich zwischen dem Vorbehalt des Gesetzes einerseits und der Wesentlichkeitstheorie andererseits zu unterscheiden. Wie ihr richtig sagt, bedarf es gem. des Vorbehalts d. G. einer Ermächtigungsgrundlage für JEDES Handeln der Exekutive (Regierung+Verwaltung), also nicht nur für „grundrechtssensible“ Bereiche.
    Die Wesentlichkeitstheorie bezieht sich vielmehr darauf, zu welchen Regelungen die Verwaltung ermächtigt werden DARF, bzw. welche Regelungsbereiche eines formellen Gesetzes bedürfen. Insofern stellt die Wesentlichkeitstheorie einen Vorbehalt des FORMELLEN Gesetzes dar, diese Bereiche dürfen nicht durch RV geregelt werden.

    Viele Grüße, ein Leser

    1. Desiree Linsmeier

      Lieber Leser,

      vielen Dank für deinen Kommentar.
      Deine Ausführungen zur Wesentlichkeitstheorie sind grds. korrekt, jedoch beleuchten sie nicht den ganzen Umfang derselben. Die Wesentlichkeitstheorie wurde vom BVerfG als Ausfluss des Grundsatzes vom Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes entwickelt bzw. weiterentwickelt. Als solches ist diese Theorie vielschichtig anwendbar.
      Zum einen ist hierdurch, wie du bereits erläutert hast, bestimmbar, was durch RVO geregelt werden kann und was durch formelles Gesetz geregelt werden muss. Andererseits kann hierdurch aber auch im Rahmen der Leistungsverwaltung die Frage danach beantwortet werden, ob die Verwaltung für ihr Handeln einer gesetzlichen Grundlage bedarf oder nicht. So bedarf sie der Wesentlichkeitstheorie zufolge jedenfalls dann einer formell-gesetzlichen Grundlage, wenn sie bspw. Subventionen in grundrechtssensiblen Bereichen vergibt.

      Viele Grüße,
      Désirée Linsmeier